Sentencia Social Nº 2211/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2183/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2183/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/011005

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2012/0011005

SENTENCIA Nº: 2211/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de diciembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. Don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y Don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por doña Lidia contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de los de Bilbao, de fecha 12 de septiembre de 2013 , dictada en autos 1095/2012, en proceso sobre INCAPACIDAD PERMANENTEy entablado por doña Lidia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO. La trabajadora Doña Lidia , nacida el NUM000 /1969, con DNI NUM001 , NASS NUM002 , tiene como profesión habitual la de cajera reponedora. La actora acredita el periodo de cotización mínimo para tener derecho a la prestación.

SEGUNDO. Iniciado expediente administrativo en materia de reconocimiento de prestaciones por invalidez permanente, la actora fue examinada por el EVI que emitió informe medico de síntesis y, previo dictamen-propuesta, la Dirección Provincial del INSS con fecha 2/10/12, dictó resolución denegatoria por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

TERCERO. Frente a dicha resolución se interpuso la preceptiva reclamación previa el 6/11/12, que fue resuelta con fecha 15/11/12 desestimándose la misma por considerar que la disminución de la capacidad laboral no es constitutiva de ningún grado de Incapacidad Permanente por enfermedad común.

CUARTO. El estado que la actora presenta en la actualidad, según resulta de informe de valoración de 28/09/12, es el siguiente:

'28.9.12. No aporta informe de la consulta 10.9.12 pero el informe de la unidad de columna que aporta es de marzo en el sentido de que radiográficamente estaba correcta y presentaba lumbalgia mecánica sin irradiación.

EA: Refiere persistencia de la lumbalgia irradiada a dedos pie derecho y pierna del mismo lado. Refiere ansiedad. Tratamiento diclofenaco, metamizol y trankimazin. Refiere revisión de control por la unidad de columna en un año.

Expl.: Psicopatológico: Acude acompañada, buen aspecto, autoestima, no alteraciones cognitivas, no ideación de muerte ni delirante, buena confrontación, discurso y curso del pensamiento fluidos y coherentes.

Osteomuscular: Columna cervicodorsal: no refiere dolor a la palpación movilidad completa activa y pasiva, no se aprecian contracturas.

Columna lumbar: Artefactuada: Refiere dolor a la palpación en la zona de la cicatriz con flexión activa que refiere limitada desde grados iniciales, sin embargo en una de las maniobras de distracción. Consigue 90º sin problemas, Lasegue y Bragard (-) ROT conservados y simétricos, deambula de puntillas y talones, tolera sustentación monopodal, movilidad de hombros, codos, muñecas, manos, caderas, rodillas y tobillos completa. Marcha normal.

CONCLUSIONES

- Deficiencias más significativas:

Hernia 14-15. Discartrosis L5-S1

- Evolución:

Demora de calificación

- Limitaciones orgánicas y funcionales:

Lumbalgia.

Conclusiones:

No se aporta informe de la consulta realizada en septiembre 2012.

No se aprecian claras limitaciones funcionales.

Valorar por vigilancia de la salud si fuera tributaria de adaptación del puesto'.

QUINTO. Se da por expresamente reproducido el certificado de descripción de tareas emitido por la empresa UVESCAYA, S.L. obrante como documento nº 19 del ramo de prueba de la parte actora.

SEXTO. Se tiene por reproducido el expediente administrativo.

SÉPTIMO. La base reguladora mensual de la prestación de IPT pretendida asciende a 789,94 euros y la fecha de efectos, de estimarse la pretensión de la actora, sería la del cese en la actividad.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Lidia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver como absuelvo a dichos demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por doña Lidia , el cuál fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

CUARTO.-En fecha 27 de noviembre de 2013 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 3 de diciembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 17 de diciembre.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Lidia plantea recurso de suplicación contra la sentencia que desestimó la demanda en la que postulaba que se le reconociese la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y subsidiariamente el grado de total para la profesión habitual de cajera-reponedora de supermercado, con derecho a la prestación correspondiente en uno u otro caso, dentro del sistema público de Seguridad Social de cobertura contributiva de tales situaciones.

El Magistrado autor de la sentencia parte del informe de valoración médica emitido por el médico evaluador dentro del previo expediente administrativo seguido ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social y considerando que en el mismo no se reflejan limitaciones de movilidad relevantes en septiembre de 2012 y que las álgicas pueden producir episodios temporales de crisis impeditiva en lo laboral, pero no permanentes para realizar las labores de aquella profesión, desestima la demanda, entendiendo que no aprecia que haya limitación trascendente para las funciones de cajera y que las de reponedora, de ordinario no exigen manipular habitualmente productos pesados o adoptar posturas extremas de columna, siendo que si que la demandante experimentará una mayor necesidad de periodos de descanso en el curso de la jornada laboral que una personal completamente sana, sin que pueda considerarse que sean restricciones impeditivas para realizar de forma permanente las labores caracterizadoras de aquella profesión.

En el escrito de formalización del recurso que presenta la recurrente pretende que se revoque esta decisión y que se estime la pretensión que actuó en la demanda en segundo lugar y de forma subsidiaria (grado de incapacidad permanente total).

Al efecto plantea tres motivos de impugnación. Los dos primeros atañen a los hechos probados de la resolución impugnada y tienen por objeto añadir datos correspondientes a la evolución de la patología lumbar producidos luego del informe de valoración médica sobre el que se basa la convicción judicial. Por ello, se enfocan correctamente por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ), a diferencia del tercero, que se plantea por la vía de su apartado c y en el mismo se aduce la infracción, por indebida inaplicación al caso, del artículo 136 número 1 y el artículo 137, número 1, letra b, número 2 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social (en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/ 1.994, de 20 de junio, dado lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 24/ 1.997, de 15 de julio y el actual contenido de la disposición transitoria quinta bis de aquel Real Decreto Legislativo).

Dicho recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que presenta un escrito de impugnación del recurso en el que no niega la realidad de los datos pretendidos añadir en los dos primeros motivos de impugnación, si bien considera que son datos que no hacen modificar el fallo recurrido, dada su propia condición, formulando expresa oposición al tercero y terminando por pedir que se desestime el recurso interpuesto y confirmada la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación. Añadido de un nuevo hecho probado a la sentencia recurrida.

Es cierto que a la demandante se le practicó una electromielografía en noviembre de 2012 y que en el informe de la misma de fecha 19 de noviembre de 2012 (folio 94 de autos) se concluye: 'los hallazgos electromielográficos muestran datos de afectación neurógena crónica en territorio L5 derecho, sin signos de denervación activa en este momento evolutivo y con patrones musculares claramente deficitarios'.

Conforme lo dicho, se asume tal reforma, valorándose la trascendencia de tal adición en el cuarto fundamento de derecho, al estar vinculado el dato fáctico, que en sí mismo es cierto, a la argumentación en derecho que se realiza en el tercer motivo de impugnación.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación. Añadido de otro hecho probado a la sentencia recurrida.

En este caso y en base al informe médico del doctor Primitivo , se pretende hacer ver que la señora Lidia fue sometida a una infiltración epidural que requirió ingreso en el hospital de Cruces-Gurutzeta el día 21 de mayo de 2013, existiendo diagnóstico de lumbalgia y ciatalgia.

Hemos de proceder de forma similar al caso anterior. Siendo cierto el dato en sí mismo, lo admitimos, valorando su trascendencia en orden a mutar el fallo en el siguiente motivo de impugnación, considerando también que consta incapacidad temporal mediante entre el 21 y el 31 de mayo de 2013, tal y como se resalta en el escrito de impugnación del recurso (folio 112 de autos).

CUARTO.- Tercer motivo de impugnación.

Es cierto que la demandante ha sufrido un largo proceso de incapacidad temporal entre el 8 de octubre de 2010 y el 2 de octubre de 2012, con prórroga en tal situación al llegar a su plazo máximo e inicio de expediente de valoración de incapacidad permanente precisamente por esa patología lumbar de la que se operó en el año 2011, existiendo ya antecedentes de tal patología lumbar en los años anteriores, donde consta el diagnóstico de lumbago en sendos procesos de incapacidad temporal.

Ahora bien, en cuanto a la movilidad, hemos de partir de lo que consta en los hechos probados y en el hecho probado cuarto se indica que en el examen del médico evaluador la anamnesis fue artefactada por la demandante, refiriéndose dolores y limitación a la movilidad de la flexión lumbar desde los primeros grados, pero llegándose hasta a los noventa grados de flexión en una de las maniobras de distracción, dando también resultado negativo en las maniobras de Lassege y Bragard, siendo que se conservan y simétricos los reflejos rotulianos, deambula de puntillas y talones y tolera la sustentación monopodal (a diferencia de lo que había acontecido en el examen de marzo de 2012, si se examina tal informe, folio 40 y siguientes de autos).

Y lo anterior es relevante, puesto que, por la razón expuesta, no podemos partir de la limitación de la movilidad a la flexión lumbar en un cincuenta por ciento, como aduce la recurrente en este motivo, sino de movilidad ordinaria en tal flexión.

De otro lado, es cierto que la EMG de noviembre de 2012 aludió a la existencia de afectación neurógena, pero también señaló que no existían en ese momento signos de denervación activa en ese momento, aunque si que se apreciaba déficit muscular. Ahora bien, ya se ha dicho que las maniobras de Lassege y Bragard dieron resultado negativo y ese conjunto lo que sugiere mas bien la existencia de incidencia radicular exclusivamente de condición álgica y carácter crónico.

Ello además sería compatible con la necesidad de aquella infiltración epidural medicamentosa que se produjo en mayo de 2013 y que motivó aquella baja laboral de diez días que también se ha mencionado.

Lo cierto es que hemos de partir que la lesión lumbar tiene incidencia dolorosa, que no en la movilidad. De ahí que el Magistrado no aprecie que la misma produzca limitación relevante para las funciones de cajera.

Ahora bien, la incidencia álgica es clara, dado lo expuesto y la propia medicación lenitiva pautada -de lo que usualmente se considera del segundo escalón antiálgico-.

Considerado todo lo anterior, entendemos que no se aprecia la ilegalidad denunciada en la resolución recurrida, puesto que, si hemos de estar a las funciones de la profesión habitual, no se aprecian limitaciones relevantes para las funciones de cajera y si para algunas actividades de reponedora, esencialmente las vinculadas al porteo o manejo de grandes pesos o movilizaciones extremas, que son funciones mínoritarias dentro de esa faceta de la profesión de la demandante.

En consecuencia, sin considerar que la demandante no puede realizar las características labores de su profesión habitual, que es lo que daría lugar a estimar el recurso, si que entendemos la demandante debe ocupar un puesto de trabajo adecuado a su estado de salud, siempre dentro de la categoría mencionada de cajera-reponedora, adaptación impuesta por el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre ) y claro está, sin perjuicio de que, en los casos de crisis aguda de la patología herniaria aludida procedan los correspondientes procesos de incapacidad temporal.

Por estas razones, desestimamos el recurso.

QUINTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

:

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de doña Lidia contra la sentencia de fecha doce de septiembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Bilbao en el proceso 1095/2012 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2183/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2183/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.