Sentencia Social Nº 2211/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2067/2015 de 13 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02211/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0006165

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002067 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0001037 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS INSS, IMSERSO, INGESA E ISM

RECURRIDO/S D/ña: Soledad

ABOGADO/A:JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO

Sentencia nº 2211/15

En OVIEDO, a trece de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2067/2015, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 368/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 1037/2014, seguidos a instancia de Soledad frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Soledad presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 368/2015, de fecha tres de Julio de dos mil quince .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-La actora, Soledad , nacida el NUM000 de 1.964, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión la de dependienta, fue declarada afecta de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, por resolución del Instituto nacional de la seguridad social de 14 de febrero de 2.014, tras haber iniciado situación de incapacidad temporal el día 15 de febrero de 2.012, con derecho a percibir una pensión sobre una base reguladora de 509,99 euros mensuales en el porcentaje del 100 por 100.

2º-Las dolencias que determinaron aquella declaración fueron 'Afección infiltrante de mama derecha T2; N0 (mic). Tumorectomía con afectación de bordes y posterior mastectomía radical. Micrometos en centinela. Quimioterapia. Herceptín. Bloqueo hormonal. El 21 de noviembre de 2.013 mastectomía izquierda profiláctica y reconstrucción bilateral con expansor. Trastorno adaptativo ansioso depresivo. Hipotiroidismo secundario en afección papilar tiroidea intervenido hace 15 años'.

3º-Iniciado de oficio procedimiento de revisión se examinó nuevamente a la actora por el equipo evaluador quién emitió su dictamen el día 31 de agosto de 2.014, dictándose resolución del Instituto Nacional de la Seguridad social de 31 de agosto de 2.014 en la que se declara que procede revisar por mejoría el grado de incapacidad permanente que tiene reconocido la actor y declarar que se encuentra afectada de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependiente, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión de incapacidad correspondiente al 55% de su base reguladora de 509,99 euros y con efectos desde el 1 de septiembre de 2.014.

4º-La actora presenta en el momento actual las siguientes dolencias: Afección lobulillar infiltrante de mama derecha T2, N0 (mic), M0. Mastectomía radical en marzo de 2.012. Anatomía patológica: borde libres, micrometástasis en centinela. Tratamiento quimioterápico complementario, Herceptín finalizado en abril de 2.013 y bloqueo hormonal completo. Mastectomía izquierda profiláctica en noviembre de 2.013. Reconstrucción bilateral con expansor. Fibrilación auricular paroxística por Holter en marzo de 2.013 con FEV conservada, por ETT, con insuficiencia mitral leve moderada. Lumboartrosis, hernia discal medial en L5-S1 y cervicoartrosis moderada. Episodio depresivo moderado.

5º-La reclamación previa formulada no obtuvo favorable acogida.

6º-La base reguladora de prestaciones asciende a 509,99 euros y la fecha de efectos 1 de septiembre de 2.014.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Soledad contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social debo declarar y declaro que la actora continúa afectada de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común que le fue reconocida en vía administrativa, condenando al Instituto nacional de la seguridad social a reponerle con efectos desde el 1 de septiembre de 2.014 en el percibo de la pensión vitalicia que venía disfrutando en cuantía del cien por cien de una base reguladora de 509,99 euros mensuales, más mejoras y revalorizaciones de aplicación condenando al demandado a estar y pasar por tales pronunciamientos. '

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de setiembre de 2015.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, la demandante, cuya pensión de incapacidad permanente absoluta había sido revisada por mejoría de su estado invalidante profesional, declarando que la trabajadora se hallaba afecta de incapacidad permanente total parar su profesión habitual de dependienta, pretendía la reposición en su anterior situación como invalida permanente absoluta.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declara que la demandante sigue afecta de invalidez permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación la dirección letrada de la Entidad Gestora, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de se mantenga la declaración incapacidad permanente total realizada por la resolución administrativa.

SEGUNDO.-Denuncia el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en el motivo único del Recurso, la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en los Arts. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

Considera que desde el reconocimiento inicial de la incapacidad permanente absoluta, debida fundamentalmente al neo de mama, los sucesivos informes médicos ponen de manifiesto una progresiva recuperación de la paciente, de suerte que en la actualidad presenta una exploración física completamente normalizada, no se aprecia linfidema ni otras alteraciones significativas, a salvo una discretísima pérdida de fuerza en la mano derecha; y en lo que atañe a la esfera psicopatológica, el trastorno ansioso depresivo aparece controlado con la pauta terapéutica dispensada por el Centro de Salud Mental.

El Art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación.'

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por mejoría, de una variación sustancial de los padecimientos inicialmente considerados que conlleven una recuperación importante de la capacidad laboral perdida o, en otras palabras, de un restablecimiento o curación de las secuelas físicas o psíquicas que en su día determinaron la merma o anulación de la capacidad profesional para poder desarrollar su oficio o profesión habitual (en el caso de la incapacidad permanente total o parcial) o de cualquier oficio o profesión (en el caso de la incapacidad permanente absoluta); no bastando para ello, dado que la apreciación de la causa conlleva la pérdida o supresión del derecho al percibo de una prestación, el mero alivio de aquellas dolencias si, a la vez, no suponen una recuperación de su capacidad para desarrollar su trabajo en las condiciones habituales y con un rendimiento y eficacia normales.

Del relato fáctico de instancia resulta que la actora inició un proceso de incapacidad temporal el 15 de febrero de 2012 por padecer un carcinoma mamario lobulillar de rama derecha T2 NOMO, en estadio temprano (II), siendo intervenida quirúrgicamente en febrero de 2012, mediante tumorectomia y posterior mastectomía radical, seguida de tratamiento con quimioterapia y Herceptin hasta abril de 2013 y, a continuación, terapia hormonal de privación de andrógenos (ADT); el 21 de noviembre de 2013 se somete a mastectomía izquierda profiláctica y posterior cirugía plástica para reconstrucción bilateral con expansores, de suerte que el 23 de diciembre de 2013, esto es, a la fecha de vencimiento del plazo máximo de duración de la prestación de IT, la actora aún se encontraba en fase de implantación de los expansores mediante la inyección de líquidos y sometida a revisiones oncológicas, con las consiguientes limitaciones físicas (palpación mamaria dolorosa, cicatrices duras, limitación de a movilidad activa en ambos hombros, con abducción de 80º y tensión y dolor en las rotaciones...) y que, además, aquella patología venía acompañada de una trastorno ansioso depresivo de carácter reactivo, se acordó y fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio al amparo de lo previsto en el párrafo 1º del Art. 131.bis.2 de la Ley General de la Seguridad Social , con propuesta de revisión al cabo de seis meses.

El grado absoluto de invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que estos sean, pues a todos incluye tal grado de invalidez.

TERCERO.-En el supuesto examinado la evolución de la paciente ha sido favorable, encontrándose en la actualidad pendiente de cirugía plástica y sometida a tratamiento farmacológico y a controles oncológicos periódicos, que se mueven en ausencia de mayores precisiones dentro de las lindes de la normalidad, sin que se constaten secuelas o limitaciones funcionales o dolorosas en general (cicatrices resueltas, no linfedema, balance útil de ambos hombros conservado, con abducción activa de 120º y flexión de 130º, rotaciones a nuca y lumbares; por lo demás, el balance articular del eje eje cráneo-caudal se halla conservado: realiza una flexión lumbar completa, marcha autónoma, las maniobras de estiramiento radicular son negativas...), de modo que salvo una discreta perdida de fuerza en la mano derecha no se indican otras alteraciones físicas.

Es cierto que las neoplásicas son procesos potencialmente activos y de curación incierta de tal manera que el pronóstico de sanidad y limpieza de síntomas se demora a los cinco años de la instauración del tratamiento, lo que explica que entre las secuelas derivadas de aquella intervención inicial se constate la presencia de un cuadro ansioso depresivo de tipo reactivo por el que viene recibiendo tratamiento psicoterapéutico y farmacológico a cargo del CSM de Luarca.

En otras palabras, se constata que el carcinoma de mama, después de la intervención quirúrgica, ha tenido consecuencias o secuelas orgánicas o funcionales que afecten a la personalidad psíquica y física de la demanda en lo que concierne a su capacidad de trabajo, y de ahí que el propio medico que la atiende contraindica las sobrecargas mecánicas importantes de la referida extremidad superior y, por tanto, aquella patología aconseja no realizar trabajos de esfuerzo físico ante el riesgo de que se desarrolle un linfedema crónico.

Pero entonces no cabe perder de vista que, por lo general el carcinoma de mama no es encuadrable en el grado de incapacidad permanente absoluta pues la incapacidad permanente no se califica por afecciones o enfermedades, sino por las reducciones funcionales o anatómicas que las mismas generan. Por esta razón la dolencia que SE examina tiene la suficiente entidad como para incapacitar para su profesión habitual de dependienta en una zapatería, al tratarse de una profesión u oficio que exige cierta disponibilidad física y también disponibilidad psíquica para la vida profesional y de relación con los clientes, de forma que la valoración global de las dolencias conduce a la conclusión de que tales patologías alcanzan la relevancia necesaria para impedir el ejercicio de aquella profesión habitual.

Ahora bien, tal patología no se hace acreedora a una declaración de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, pues como se ha dicho, no consta que el carcinoma de mama, después de la intervención quirúrgica, haya tenido una evolución negativa o de reproducción tumorosa en el organismo, es decir, sin consecuencias o secuelas crónicas tanto orgánicas como funcionales que verdaderamente anulen la personalidad psíquica y física de la actora en lo que concierne a su capacidad de trabajo, siquiera considerando el desarrollo de un cuadro pseudodepresivo reactivo, pero con incidencia sólo en su estado de ánimo, sin afectación de las facultades mentales, tales como memoria, raciocinio, consciencia, relación con los demás, etc. Dicha dolencia en su estado evolutivo actual no cabe considerada crónica y, en todo caso, ha de calificarse de moderada, como lo evidencia el informe médico de síntesis puesto que lo afectado, no es, su voluntad, conocimiento o memoria que son normales, sino su estado de ánimo, con un cuadro ansioso - angustia, apatía, ansiedad... - que no le desconecta de la realidad por lo que, este padecimiento no lo hace acreedor al grado de incapacidad permanente reclamado, al no apreciarse, en palabras del informe médico citado, otras alteraciones psicopatológicas llamativas, siendo compatibles con su estado la ejecución de unos trabajos que no requieren de un alto grado de iniciativa, responsabilidad o de una acusada complejidad.

Respecto de la segunda patología considerada - fibrilación auricular paroxística por Holter en marzo de 2013 -, el Servicio que Cardiología informa de un ventrículo izquierdo no dilatado ni hipertrófico, sin alteraciones en la contractilidad, una FE del 72% y un patrón diastólico sin presiones de llenado incrementadas, con vena cava y pericardio normales, concluyendo en una insuficiencia mitral leve por lo que, fuera del tratamiento con betabloqueantes, no se evidencia una capacidad disminuida por esta causa y, en cualquier caso, tendría contraindicadas aquellas tareas que comporten esfuerzos físicos intensos, de suerte que no se añaden limitaciones adicionales a las ya consideradas, y, por tanto, aquella patología no le impide llevar a cabo tareas y ejercicios livianos y sedentarios que no requieran esfuerzo físico ni una prolongada bipedestación y deambulación, lo que es inherente a muchas facetas del mundo laboral, y ello, nos lleva necesariamente a disentir del parecer de la juzgadora a quo, puesto que el estado basal de la actora sí que se ha modificado de forma radical, lo que justifica la revisión de su situación invalidante hasta el punto de considerarla apta para el trabajo.

En definitiva, a juicio de la Sala, ha apreciarse la infracción legal denunciada, al haberse producido una mejoría evidente en la patología tumoral por lo que procede revocar en tal sentido el pronunciamiento estimatorio de la resolución de instancia, aun admitiendo que la expresada moderación en la referida patología viene acompañada de otra serie de dolencias no tenidas en cuenta en su día con una trascendencia tal como para acreditar un estado invalidante total.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 3 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo en los autos núm. 1037/2012, seguidos a instancia de Dª Soledad contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre revisión de grado de invalidez, y, revocando el pronunciamiento de instancia, desestimamos la demanda rectora del procedimiento y absolvemos a la Entidad Gestora demandada de las pretensiones allí contenidas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado de la Admón. de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.