Sentencia Social Nº 2212/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2010/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2010/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/000685

N.I.G. CGPJ01023.44.2-0150/000685

SENTENCIA Nº: 2212/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 17 de Noviembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, y D. EMILIO PALOMO BALDA Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Miguel Ángel contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de VITORIA- GASTEIZ de fecha 15 de Junio de 2015 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Miguel Ángel frente a PROSEGUR ESPAÑA S.L..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante, D. Miguel Ángel , prestaba servicios para la empresa 'PROSEGUR ESPAÑA, SL' desde el día 27 de julio de 2010, en la categoría profesional de vigilante de seguridad, con una remuneración bruta mensual incluido la prorrata de pagas extraordinarias de 1.418,33 euros.

SEGUNDO. -La empresa despidió al trabajador mediante carta de fecha 22 de enero de 2015 del siguiente tenor literal:

La Dirección de esta Empresa le comunica, por medio del presente escrito que ha tomado la decisión de sancionarle por comisión de faltas laborales.

Los hechos que fundamentan legalmente esta decisión son los siguientes:

Que los pasados 02/01/15 y 03/01/15, estando usted de servicio, como vigilante de seguridad en el cliente TUBACEX de Amurrio, en turnos de 14.00 h a 22.00 h, para ejercer las funciones propias de su categoría, usted no realizó correctamente su trabajo e incurrió en graves incumplimientos de sus obligaciones como procedemos a detallar a continuación:

El pasado 04/01/15 Dª Marina , vigilante de segundad de tal servicio, y responsable de equipo del mismo, manifiesta por escrito al jefe de servicios de Prosegur en Vitoria, literalmente:

? 'Informar que Juan Ramón , vigillante del servicio, me pone en conocimiento que el vigilante Miguel Ángel durante dos días se ha ido con su vehículo de lleno de maderas. Los días 2 y 3, Miguel Ángel ha trabajado en el turno de tarde y a su llegada el coche no tenía maderas. El 04/01/15, se observa que en la parte trasera de la portería hay cuatro maderas atadas con cinta y ayer no estaban. El vehículo que utiliza para las rondas, tiene los asientos y las parte de atrás con resto de haber transportados maderas. Realizo una ronda por el interior de la fábrica y localizo dos sitios por donde pueden haber salido las maderas: dentro de la nave de expediciones y en un contendor situado en la zona de la depuradora (TTI). Hay fotos de las maderas, del vehículo de rondas y de los lugares de fábrica donde hay maderas.'

· ·Con fecha 08/01/2015, el cliente del servicio de seguridad de las instalaciones, informado por el servicio de seguridad de Prosegur que un vigilante ha sacado material (maderas) del interior de las instalaciones manifiesta que usted no está autorizado para sacar madera del interior de las instalaciones de TUBACEX, que ese material es de propiedad de tal empresa, y que su trabajo es justo para evitar este tipo de cosas. Y añade que ese material se recicla y en muchos casos se lo compran empresas externas a Tubacex.

· ·Ante tal situación la empresa apertura oportuna investigación para analizar la situación, en la que solicita declaración de las personas que pudieren aportar al expediente.

· ·El 9/01/2015, Dª Marina , vigilante de seguridad de las instalaciones y responsable de equipo del servicio, informa de lo siguiente:

· · 'El día 2 en el tumo de mañana trabajamos Eliseo y yo ( Marina , en el turno de tarde Carlos Ramón y Miguel Ángel que vieron cada uno en su vehículo particular sin nada particular en la parte trasera. En el turno de noche trabajó Juan Ramón , Paula y Domingo en el refuerzo.

· ·El día 3 cuando entro de mañana me comenta el vs Juan Ramón que cuando entro de turno vio en el coche particular del vs Miguel Ángel tenía maderas. No se puede sacar ningún material de fábrica sin una autorización por escrito de algún responsable de Tubacex y esa autorización no está en ningún sitio. Al entrar de turno Miguel Ángel me fijo en su vehículo y lo trae vacio. A la noche el vs Juan Ramón vuelve a ver maderas en el vehículo de Miguel Ángel .

· ·El día 4 cuando entro de turno me confirman que ha vuelto a sacar maderas, realizo una ronda por fábrica y localizo dos sitios donde hay maderas: expediciones y un contenedor en frio en la zona de la depuradora. Se sacan fotos de ambos sitios y del interior del vehículo de rondas que tiene virutas de madera. A la tarde el vehículo de Miguel Ángel viene vacío y a la noche vuelve a salir con maderas.

· ·El día 5 me envía la vs Paula unas fotos del contenedor de frio y al comparar las fotos observa que hay menos cantidad.'

· ·El 09/01/15 D. Carlos Ramón , vigilante de seguridad de las instalaciones declara:

· ·'Informo a la empresa que estando de servicio los días 2 y 3 de enero en turno de 14 h a 22 h en el servicio de portería de Tubacex Amurrio, mi compañero de trabajo Miguel Ángel saco unas maderas del contenedor de basura, que pertenecían a unos palets estando en el turno de 14 h a 22 h en los mismo días arriba indicado.'

· ·El 09/01/2015, a las 19.45 h el jefe de servicios de la delegación de Vitoria, D. Juan Pablo , le presenta a usted informe de faltas, dirigido a usted como trabajador afectado, en el que señala que los días 2 y 3 de enero del 2015 estando en turno de 14 h a 22.00 h en el cliente Tubacex de Amurrio dicho vigilante ( Miguel Ángel ), saca de fábrica maderas con el vehículo del servicio que tienen para rondas y mete dichas maderas en su vehículo personal. Usted firma el documento, y deja en blanco los comentarios del afectado .

· ·El 11/01/15 el vigilante del servicio D. Eliseo manifiesta por escrito:

· ·'Observo los días 2,3 y 4 el coche del servicio de Rondas esta manchado de virutas de madera.'

· ·El 13/01/2015 Dª Marina , vigilante de seguridad del servicio, pone por escrito en conocimiento de lo siguiente:

· ·El sábado 3 de enero de 2015 entrando de mañana los compañeros Paula y Juan Ramón del turno de noche me comentan que el vehículo particular de Miguel Ángel (turno de tarde) tenía maderas en su interior y que al observar que lo había visto les dijo que tenía permiso. Situación que me extraña ya que no encuentro ninguna hoja autorizando salida del material de fábrica.

· ·A la tarde observo que Miguel Ángel tiene su vehículo vacío por si ese día vuelve a pasar lo mismo.

· ·El domingo día 4 Paula y Juan Ramón me confirman que ha vuelto a llevar madera en su vehículo. El compañero Eliseo que esta en el turno de mañana me informa que el vehículo de rondas tiene el interior con restos de madera me manda las fotos que ha realizado.

· ·Hago una ronda por fábrica y localizo dos sitios de donde a podido salir la madera; expediciones y un contenedor ubicado en el final de TTl frió saco fotos de ambos sitios informo al inspector de guardia.

· ·El lunes día 5 al hacer el relevo a Juan Ramón y Paula , esta me manda la foto que ha sacado al contenedor y se observa la diferencia que hay con la que yo saque a la mañana. El domingo también salió con madera el vehículo de Miguel Ángel . '

· ·El 13/01/2015, D. Juan Ramón , vigilante de seguridad del servicio manifiesta por escrito:

· ·'El día 2 de enero de 2015 al acudir a trabajar y estacionar mi vehículo me llama la atención el vehículo de mi compañero Miguel Ángel porque se aprecian maderas, sin decir nada me comenta que le han dado permiso, no me quedo con el nombre de la persona que le ha autorizado. Los dos días siguientes también se aprecian listones en el vehículo. '

· ·Por último, Dª Paula , manifiesta por escrito que:

? 'El día 02 de enero de 2015, al acudir a mi puesto de trabajo y estacionar el vehículo el compañero y acercándonos a portería me comenta el compañero que si he fijado en los listones que hay en el vehículo de Miguel Ángel , al volver la cabeza veo unos listones. El al ver que hemos mirado nos dice que le han dado permiso para cogerlos. No me quedo con el nombre de la persona que me dice. Los dos días siguientes también se aprecian listones en el vehículo. Le paso unas fotos a Marina del contenedor que está situado al lado de la pilger 10, en la calle.'

La empresa ha llevado a cabo varias entrevistas, con varios empleados del servicio, y ha efectuado varias llamadas a fin de analizar e investigar los hechos que se indican concluyendo que resultan ciertos los hechos imputados.

Como se viene analizando, se detalla por varios compañeros, que usted ha sacado maderas en su vehículo particular, varios días, y por lo investigado y concluido tal acción no contaba con autorización, ni permiso del cliente, usted no ha justificado su comportamiento, ni ha alegado nada sobre el particular, firmando el parte de faltas, esa acción de salida de material sin autorización, esa desaparición de material, ha supuesto un quebranto económico al cliente como se ha indicado, ha supuesto un incumplimiento de sus obligaciones laborales, dado su puesto de vigilante de seguridad precisamente contratado para evitar lo que usted como se viene indicando usted ha ejecutado personalmente.

Tal situación, extremadamente grave, no permite contar con su presencia en la empresa porque usted ha de realizar en su trabajo correctamente, lo que usted no lo ha realizado, y además con su comportamiento descrito, sacando del servicio material del cliente sin autorización, con el intento de engaño al manifestar que estaba autorizado cuando no es así, y siendo el suyo un puesto de tanto de responsabilidad como de confianza, todo ello, ha desembocado en la perdida de la confianza de la empresa sobre su persona, suponiendo su conducta una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, habiendo usted aprovechado su puesto de trabajo como vigilante y la confianza depositada para ejecutar estas acciones imputadas.

Por último, estos incumplimientos operados por su parte han supuesto que a su vez la empresa para la que presta servicios haya incurrido en responsabilidad e incumplimiento de contrato de seguridad para con el cliente. Además de suponer un quebranto y deterioro a la imagen que la empresa de seguridad de la presente carta trata de proyectar al cliente y en el mercado, lo que conlleva unos efectos muy negativos para la misma, situación de la que usted es el responsable.

En uso de la facultad sancionadora que a la Empresa le concede el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores , esta Dirección ha decidido:

Calificar la falta de MUY GRAVE, e imponerle la sanción de DESPIDO, a tenor de los arts. 55.4 , 55.05 , y 56.3.C de nuestro Convenio Colectivo .

La presente sanción surte efectos el 22/01/15. Rogándole firme el duplicado de esta carta como acuse de recibo, le saluda atentamente,

Carta que viene suscrita por el Comité de Empresa.

Obran en autos los escritos de Doña Paula , D. Juan Ramón , Doña Marina , D. Eliseo y D. Carlos Ramón , que se dan por reproducidos.

TERCERO.- Para retirar material, entre ellos, madera de las instalaciones de TUBACEX se requiere de una autorización por escrito de un responsable de dicha empresa que se deposita en portería para posteriormente entregarla al Jefe de Seguridad de TUBACEX quien realiza las comprobaciones oportunas.

CUARTO.- El trabajador, que presta servicios para la demandada como vigilante de seguridad en las instalaciones de TUBACEX y para este cliente, los días 2 y 3 de enero de 2015, estando en el ejercicio de sus funciones y turno de trabajo, retiró del contenedor de frío maderas de propiedad del cliente de la demandada, sin autorización para ello, empleando para transportarlos a su coche particular el vehículo de la empresa que se emplea para las rondas.

Obran en autos fotografías del contenedor y del vehículo de rondas, que se dan por reproducidas.

QUINTO.- En fecha 8 de enero de 2015 por la empresa TUBACEX, cliente de la demandada, se remite correo electrónico en el que se indica que solicitan saquen del servicio de vigilancia que la empresa presta en TUBACEX al actor tras haber sido informado por parte de la responsable de equipo de la plantilla de Prosegur del incidente acaecido en periodo vacacional consistente en sacar material (madera) del interior de las instalaciones, manifestando que dicho material es propiedad de TUBACEX y que en ningún caso está autorizado para sacar nada de las instalaciones, es más siendo su trabajo justo evitar este tipo de cosas. Señala igualmente que el material se recicla y en muchos casos se les compra por empresas externas a TUBACEX.

SEXTO.- D. Blas , encargado de Construcciones Aspuru Jaiki, entregó al actor escrito de fecha 2 de enero de 2015 en el que se indica 'Yo Blas autorizo a Miguel Ángel a coger unas tablas de nuestro almacén al lado del parque de chatarra'. Los contenedores de Jaiki están ubicados de forma separada de los de la empresa TUBACEX.

SÉPTIMO.- Obra en autos informe de faltas en el servicio suscrito por el actor de fecha 9 de enero de 2015 que se da por reproducido.

OCTAVO.- Obra en autos contrato de arrendamiento de servicios de seguridad y vigilancia de fecha 19 de diciembre de 2014 suscrito entre la representación de TUBACEX TUBOS INOXIDABLES, SAU y la empresa demandada, y nóminas del actor que se dan por reproducidos.

NOVENO.- A la relación laboral le resulta de aplicación el Convenio Colectivo estatal de Seguridad Privada.

DÉCIMO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido ningún cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

UNDÉCIMO.- Intentado acto de conciliación el mismo finalizó sin avenencia entre las partes'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice

'Que debo DESESTIMARy DESESTIMOla demanda formulada por D. Miguel Ángel contra 'PROSEGUR ESPAÑA, SL'; y, debo DECLARARy DECLAROla procedencia del despido, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia formalizó recurso de suplicación el demandante, siendo impugnado por Prosegur España SL, que asume las razones del Juzgado. El demandante presentó escrito de alegaciones replicando a dicho escrito de oposición.

CUARTO.-El 26 de octubre de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 17 de noviembre siguiente, interviniendo el magistrado Sr. EMILIO PALOMO BALDA en vez del Iturri por la baja laboral de éste.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Miguel Ángel recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria/Gasteiz, de 15 de junio del año en curso , que ha declarado procedente el despido disciplinario de que ha sido objeto el 22 de enero de 2015 por su empresario, la sociedad demandada, desestimando la demanda que interpuso el 27 de febrero pretendiendo que se declarase improcedente y se condenase a ésta a readmitirle o indemnizarle en legal forma, a elección de aquél.

El Juzgado sustenta su decisión en que la carta de despido resulta suficientemente descriptiva de la conducta que se le imputaba y ésta ha quedado acreditada, consistiendo esencialmente en que el 2 y el 3 de enero del año en curso, prestando sus servicios de vigilante de seguridad para la demandada en las instalaciones de Tubacex, retiró de éstas unas maderas, sin autorización de la misma, empleando el coche de rondas para llevarlas hasta su propio vehículo. Según el Juzgado, esa conducta es constitutiva de la falta muy grave contemplada en el art. 55.4 y 5 del convenio colectivo estatal para empresas de seguridad, sancionable con el despido según su art. 56.3.c), y causa justa de despido conforme al art. 54.2.d) del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por R. Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo (ET).

Consta acreditado, igualmente: 1) que la relación laboral se inició el 22 de julio de 2010, el salario último del demandante es de 1.418,33 euros/mes y no es representante de sus compañeros; 2) que Tubacex requiere autorización por escrito de un responsable de dicha empresa para retirar material de sus instalaciones, que se deposita en portería y se entrega luego al jefe de seguridad para su comprobación; 3) Tubacex comunicó a la demandada, el 8 de enero de 2015, al enterarse de lo sucedido, que sacara al demandante del servicio; 4) que material como el retirado se recicla y en muchos casos se le compra a Tubacex por empresas externas; 5) que el encargado de una empresa constructora había entregado al demandante, el 2 de enero de 2015, un escrito autorizándole a coger unas tablas de su almacén, situado al lado del parque de chatarra; 6) que los contenedores de esa empresa están ubicados de forma separada a los de Tubacex.

D. Miguel Ángel quiere conseguir con su recurso que su demanda se estime, a cuyo fin articula tres motivos de recurso, de los que los dos primeros se destinan a revisar los hechos probados al amparo del art. 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) y el último se destina a examinar el derecho aplicado, bajo la protección del art. 193.c) LJS.

Recurso impugnado por Prosegur España SL, que asume las razones del Juzgado, sin plantear motivos de inadmisibilidad del recurso o argumentos de defensa subsidiarios a los del Juzgado, pese a lo cual la parte demandante formuló escrito de alegaciones, replicando las razones de oposición al recurso.

SEGUNDO.- El escrito de alegaciones del demandante es inadmisible, ya que el trámite previsto en el art. 197.2 LJS está previsto únicamente para alegar frente a los motivos de inadmisibilidad del recurso opuestos por quien lo impugna o ante razones de defensa del pronunciamiento recaído no tenidas en cuenta por el Juzgado.

Circunstancias, éstas, que no se han dado en el escrito de oposición al recurso de la demandada, que se limita a asumir los argumentos del Juzgado para desestimar la demanda.

TERCERO.- A) Se denuncia, en el motivo inicial, que el Juzgado debió añadir, en el hecho probado tercero, que los días 2 y 3 de enero de 2015, D. Carlos Ramón ¿., según declaración que consta en la carta de despido, no se exigió al demandante la autorización del jefe de seguridad de Tubacex para poder sacar las maderas del centro de trabajo. Lo apoya en la testifical del mencionado D. Carlos Ramón .

B) La Sala lo desestima por la concluyente razón de que la revisión de hechos probados sólo puede basarse en prueba documental o pericial, pero no en testifical, según resulta del art. 193.b) LJS; menos aún en ningún tipo de prueba (que es a lo que lleva su alegación de que no se basaba en esa prueba)

CUARTO.-A) Se denuncia, en el motivo segundo, que el Juzgado debió añadir, en el hecho probado quinto, que la demandada no procedió a separarle del servicio de vigilancia. Lo basa en el contrato de arrendamiento de servicios concertado entre la demandada y Tubacex, aportado por aquélla como documento nº 18 de su prueba.

B) La Sala lo desestima, ya que dicho contrato nada puede revelar sobre si Prosegur le separó del servicio o no, a raíz de la comunicación de Tubacex.

Se trata, por lo demás, de un hecho anodino para alterar la suerte del litigio, ya que en nada incide en orden a calificar la conducta del demandante, para lo que es indiferente que la demandada atendiera o no la petición que le hacía su cliente. Aún más, mal se puede decir que no la atendió cuando sucede que en menos de quince días ha procedido a despedirle.

QUINTO.- A) Se denuncia, desde la vertiente jurídica, que la sentencia ha infringido el art. 54.2.d) ET , dado que tenía permiso del encargado de la empresa constructora para retirar maderas, su compañero de turno (D. Carlos Ramón ) no le exigió autorización de un superior de Tubacex para retirar las maderas, la demandada ha tardado más de quince días en despedirle, tiene una antigüedad de seis años y nunca ha sido sancionado.

B) La sustracción de bienes ¿dinero incluido- propiedad del empresario (o del cliente para el que éste trabaja) por un trabajador a su servicio constituye, como regla general, justa causa de despido, con independencia del valor económico de los mismos (por ejemplo, SSTS de 22-Nv-89, Ar. 8230, y 1-Jn-87, Ar. 4083) o de su posterior reintegro (STS 9-My-88, Ar. 3579); ello es así en la medida en que pone de manifiesto un modo de comportarse que quiebra gravemente la confianza en su modo de proceder futuro por el desprecio que supone a un valor, como es el respeto a la propiedad ajena (que nuestro ordenamiento reconoce explícitamente y constituye base de la convivencia entre personas en nuestra sociedad, de indudable relevancia en quien ha de prestar sus servicios durante una jornada laboral en medio de bienes propiedad de su empresario o de clientes de éste).

No es ajeno a ello el convenio colectivo estatal para empresas de seguridad, que en su art. 55.4 califica como falta muy grave el robo o el hurto cometidos tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas; y en el art. 55.5 califica igual, entre otras, la conducta consistente en hacer desaparecer bienes de la empresa o de sus clientes. Calificación convencional cuya razón de ser se entiende fácilmente, tratándose precisamente de empresas de seguridad, que se obligan a dar servicio de seguridad a sus clientes. Convenio que también califica como falta muy grave el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas (art. 55.4). Faltas muy graves que el art. 56.3.c) del convenio permite sancionar con el despido.

Regla general exceptuada sólo en los supuestos en los que concurran singulares circunstancias que atenúen esa reprobación y pérdida de confianza, tal y como sucedió en el caso enjuiciado por el Tribunal Supremo el 10 de junio de 1986 (Ar. 3514), que valoró al efecto, para restarle la gravedad imprescindible para justificar el despido, el tipo de producto apropiado y el concreto uso al que iba destinado (se trataba de un trabajador que se apropió de un rollo de papel higiénico cogido de los aseos del casino para el que trabajaba y retiró guardándolo en una bolsa que dejó bajo el asiento de su coche), en una línea de actuación con antecedentes similares aplicando norma sustancialmente similar de la derogada Ley de Contrato de Trabajo (por ejemplo, STS de 16-En-65, Ar. 1259, en el del empleado de un bar que se toma parte de una botella de jugo de manzana de uso personal del dueño del mismo). Por nuestra parte, en sentencia de 31 de enero de 2006 (rec. 2459/2005 ) confirmamos la improcedencia del despido en el trabajador de una empresa concesionaria del servicio de limpieza de un determinado centro de trabajo de la empresa Daimler-Chrysler SA, con antigüedad de 24 de febrero de 2001, que prestaba sus servicios como peón especialista y era miembro del comité de empresa, al que el servicio de seguridad de aquélla, el 14 de diciembre de 2004, comprobó que portaba en una bolsa de plástico tres botellas de agua llenas de pintura negra (que eran material de desecho) y varios trapos blancos, todo ello propiedad de Daimler-Chrysler, sin que ésta permitiera la retirada de ese tipo de materiales sin previa autorización suya, aunque ese tipo de conductas se había realizado anteriormente por otros trabajadores de la demandada y no se habían sancionado; en cambio, hemos estimado procedente el de la limpiadora que presta sus servicios en El Corte Inglés y se apodera de un frasco de perfume de Channel ( sentencia de 19-My-09, rec. 657/2009 ); o el de un jefe de almacén, con veinte años de antigüedad en la empresa, que una tarde sustrae tres trajes de disfraces y complementos por lo que ha sido condenado por falta de hurto, pendiente de firmeza ( sentencia de 30 de noviembre de 2010, rec. 2570/2010 ); o el de una administrativa de una empresa, con treinta y seis años de servicios en ésta, que se apropia de algunos bienes de venta en ésta, de reducido valor ( sentencia de 29 de julio de 2011, rec. 1642/2011 ); o el de una dependienta de El Corte Inglés que se apropia de un fular por valor de diecisiete euros ( sentencia de 20 de septiembre de 2011, rec. 1815/2011 ); o, en fecha aún más reciente, al camarero que en tres días distintos y próximos retira dinero de la caja, sin registrar esas operaciones, y lo entrega a una persona que no consta que tenga relación con la empresa, la cual le entrega un paquete, cuyo contenido se guarda, siendo denunciado por apropiación indebida de 1.440 euros ( sentencia de 11 de febrero de 2014, rec. 161/2014 ).

C) En el caso de autos no hay razones suficientes para considerar que el despido litigioso no guarda la necesaria proporcionalidad a la entidad del incumplimiento del demandante.

Su conducta, materialmente, es un hurto de unas maderas que no son suyas, sino de un cliente de su empresario, como es Tubacex. Sus intentos para hacer ver que lo que se llevó fueron maderas de Construcciones Aspuru Jaiki y debidamente autorizado son estériles, ya que si bien es cierto que disponía de autorización de ésta para coger unas tablas de su propio almacén, situado al lado del parque de chatarra, no fueron maderas suyas las que retiró el 2 y 3 de enero, sino de Tubacex, cuyos contenedores están separados de los de aquélla, según consta en los hechos probados de la sentencia. Retirada de maderas para lo que precisaba autorización de un responsable de Tubacex, de la que carecía.

No estamos, además, ante material de deshecho, ya que esas maderas se reciclan y con frecuencia se venden. El caso, ya por eso, no es análogo al que enjuiciamos en nuestra sentencia de 31 de enero de 2006 anteriormente mencionada, pero es que, además, tampoco consta la apariencia de tácito consentimiento que en aquél revelaban las conductas previas de la empresa, no sancionando conductas análogas a las que ahí determinaron el despido del trabajador.

La conducta en cuestión, además, se realizó en dos días consecutivos.

La pérdida de la confianza mínima imprescindible para seguir prestando sus servicios para la demandada está justificada, como lo estuvo que el cliente exigiera a ésta la salida inmediata del servicio de dicho trabajador al amparo de la cláusula contractual que habían pactado.

La ausencia de antecedentes y su antigüedad (discreta, por lo demás) no permiten alterar esa conclusión. Era la empresa la que podía haberlo tenido en cuenta para imponerle una sanción de menor entidad, pero no es jurídicamente reprochable que no lo hiciera, como acertadamente lo entendió la magistrada de instancia.

El recurso, por cuanto se ha expuesto, se desestima.

QUINTO.- El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga como trabajador ( art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 LJS.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Miguel Ángel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria/Gasteiz, de 15 de junio de 2015 , dictada en sus autos nº 158/2015, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a Prosegur España SL, sobre despido disciplinario, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula el Ilmo. Sr. Magistrado FLORENTINO EGUARASMENDIRI en el recurso de suplicación 2010/2015, en el que se apoya en el art 260

LOPJ, y los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO que paso a exponer:

UNICO.-Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria, y, siempre a mi entender, creo que debía estimarse el motivo tercero del recurso, en cuanto que, el mismo, alega e invoca la teoría de la proporcionalidad del despido o gradualista del mismo.

Para resolver la presente cuestión propuse en el acto de la deliberación que debía tenerse en cuenta la anterior doctrina gradualista del despido, y tener en cuenta tanto los elementos subjetivos como objetivos concurrentes, a la hora de establecer una valoración y evaluación de los hechos acontecidos. En efecto, es conocido que la sanción de despido es la máxima que puede imponer el empleador, y su trascendencia y repercusión implican que se examine de manera minuciosa y pormenorizada tanto la conducta del trabajador como la infracción al presupuesto normativo o convencional. En tal sentido, se suelen diferenciar dos diversos planos: el objetivo y el subjetivo. Aquel responde a las circunstancias concurrentes del suceso, como son la entidad de la conducta, su trascendencia o repercusión cuantitativa o cualitativa, y el mimo desarrollo de los hechos; en la esfera subjetiva, debe contemplarse la persona del trabajador, su relación con la empresa (antecedentes, antigüedad o sanciones) y su propia voluntariedad en la acción. Estos dos campos de examen se corresponden con el tenor del art 54 ET , que alude a un 'incumplimiento grave y culpable', o lo que es lo mismo, se atiende al hecho y a los elementos del sujeto.

Todavía, y en este análisis aproximativo, me parece importante resaltar que el procedimiento de despido implica una función jurisdiccional de control de la facultad sancionadora del empleador, y, por ello, los órganos jurisdiccionales no son simples certificadores del acomodo de los hechos con el presupuesto normativo, pues la función de ejecutar y ejecutar lo juzgado supone no solo el control del uso de la prerrogativa normativa, sino su adecuación, proporcionalidad o racionalidad. De aquí, el que aunque la conducta quede definida convencionalmente, no por ello debe aplicarse automáticamente la sanción, debiéndose tener en cuenta un juicio ponderativo de las diversas circunstancias concurrentes, para alcanzar la conclusión, en su caso, de acierto en la sanción impuesta o de desajuste de la misma, con declaración de la posible improcedencia del despido. Es un criterio jurisprudencial reiterado (por todas TS 19 de Julio de 2010 recurso 2643/2009 ), que en el ámbito sancionador debe existir una interpretación restrictiva, y más en el proceso de despido, por cuanto que, ya lo he indicado, la resolución del contrato de trabajo por causa disciplinaria es la máxima sanción, existiendo tramos represivos diversos dentro de la empresa que no alcanzan esa trascendencia de extinción del contrato de trabajo.

Señaladas las anteriores cuestiones, también es importante destacar que la pérdida de confianza tiene grados. No es posible maximizar la confianza de tal manera que cualquier conducta del trabajador lleve consigo, quebrada la relación entre dos partes, la extinción del contrato de trabajo con causa justificada; si admitiésemos que perdida la confianza procede el despido, estaríamos dejando a la libre voluntad de una de las partes la configuración y eficacia del contrato, conculcando, de manera expresa, el art 1256 del Código Civil que se impone dentro del abordaje de cualquier contrato de trabajo ( TS 8 de Noviembre de 2011, recurso 409/2011 ).

Como indicaba previamente, a mi entender, debe tenerse en cuenta la teoría gradualista del despido para examinar la presente cuestión. Ello, y lo que señalaré después, parte de un criterio cierto, como es que la conducta del trabajador no tiene justificación. Quiero decir con ello que es un actuar irregular, contrario a los criterios y parámetros que definen la prestación de servicios, y que trastoca el equilibrio prestacional; pero una cosa es que la conducta del trabajador no tenga justificación y sea reprobable y otra que esta reprobación implique el despido, y es en este extremo en el que me separo de la ponencia mayoritaria. Así es: creo que hay que tener en cuenta algunas circunstancias específicas para resolver esta cuestión. En primer término, pese a la valoración que se efectúa en la sentencia mayoritaria, nos encontramos ante un material que ni es el productivo de la empresa ni se muestra relevante; segundo, las mismas fotografías tenidas en cuenta nos muestran el abandono del contenedor donde se depositaban estas maderas y su desatención; tercero, no consta un valor especifico de las mismas, y tampoco parece que tenga especial transcedencia o relevancia económica o productiva la recogida de las maderas que llevó a cabo el trabajador; y, por último, esto se nos confirma porque consta que en otra empresa estas maderas se dejaban o permitían que la recogiese el trabajador. A ello se une el que tampoco encontramos una conducta especialmente oculta o que enmascarase lo sucedido.

Si agrupo los anteriores extremos y tengo en cuenta que, antes del despido, se pueden imponer sanciones menos traumáticas, entiendo que lo idóneo hubiera sido imponer una sanción de suspensión de empleo y sueldo, pero no un despido.

Consecuencia de cuanto he referido es que, siempre a mi entender, debía de estimarse el recurso y declarar la improcedencia del despido con las consecuencias propias del artículo 56 ET .

Así por este mi voto particular, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, junto con el VOTO PARTICULAR del Ilmo. Sr. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-2010-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2010-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.