Sentencia Social Nº 2213/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1665/2007 de 11 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 1665/2007

Sentencia Nº 2213/2007

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a once de octubre de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por FRATERNIDAD MUPRESPA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Nueve de Málaga en autos 633-06, que ha tenido entrada en esta Sala el 29 de Junio de 2007, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por FRATERNIDAD MUPRESPA, bajo la dirección del Letrado Don Juan Enrique López Barrionuevo, sobre INVALIDEZ, siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, bajo la dirección de la Letrada Doña Ana Trigo Casanueva, FERRALLADOS ALAMEDA S.L., y DON Alejandro, bajo la dirección del Letrado Don José Torres Moreno, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24 de Noviembre de 2006 , aclarada por auto de 8 de Enero de 2007 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: Que desestimando la demanda interpuesta por la Mutua Muprespa-Fraternidad contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Don Alejandro y Ferrallados Alameda S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.- El codemandado D. Alejandro, nacido el 11-2-78, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 y ha sido dado de alta en el Régimen General por la realización de las funciones propias de su profesión habitual de ferrallista, prestando sus servicios para la empresa Ferrallados Alameda S.L., que tenía concertada la cobertura del riesgo derivada de accidentes de trabajo con la Mutua Muprespa-Fraternidad.

Segundo.- El demandado inició situación de I.T. el 29-11-04, derivada de accidente de trabajo, con diagnóstico de discopatía L4- L5, practicándose nucleoplastia percutánea el 11-7-05.

Tercero.- En fecha 20-1-06 se inició expediente de incapacidad permanente, y tras dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 10-2-06, el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo por resolución del Instituto nacional de la Seguridad Social de fecha 13-3-06.

Cuarto.- Disconforme con la anterior resolución, la Mutua Muprespa-Fraternidad interpuso reclamación administrativa previa el 7- 4-06, que fue desestimada.

Quinto.- El codemandado, D. Alejandro, padece las siguientes dolencias: hernia discal L4-L5 tratada con nucleoplastia percutánea, con compromiso L5.

Sexto.- La base reguladora de la incapacidad permanente es de 1.133,34 ? y de la parcial de 26,58 ? diarios.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del once de Octubre de dos mil siete .

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la Mutua demandante solicita la siguiente nueva redacción del hecho probado quinto: El codemandado D. Alejandro padece las siguientes hernia discal L4-L5 tratada con nucleoplastia percutánea sin compromiso L5, que no le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión de ferrallista. Basa su pretensión en el contenido de los folios 51 a 55 de las actuaciones.

En el Informe de Valoración Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades de 6 de Febrero de 2006 (folios 51 vuelto y 52) consta que la hernia discal L4-L5 del demandante no presenta signos electroneurofisiológicos de compromiso radicular; en el Historial Clínico emitido por el Doctor Cesar, traumatólogo de la Mutua demandante, el 17 de Enero de 2006 (folios 52 a 54) consta que la discopatía lumbar L4-L5 que diagnostica al trabajador demandado no presenta afectación radicular; y el informe emitido por este último Doctor a instancia de la Mutua demandante el 22 de Febrero de 2006 (folio 55) afirma que la lumbalgia residual por protusión discal L4-L5 que afecta al trabajador demandado no presenta afectación radicular. Si a ello se une que en el informe pericial emitido a instancia del trabajador demandado por los Doctores Luis Pablo y Luis el 24 de Julio de 2006 (folios 57 y 58) no se recoge que la discopatía lumbar que padece el trabajador demandado conlleve afectación radicular, aunque en el acto del juicio este último Doctor afirmase que presentaba signos de compromiso, es evidente que la sentencia recurrida ha incurrido en error en la valoración de la prueba al declarar que la hernia conlleva compromiso en L5, y a partir de ahí, debe ser estimada la revisión fáctica propuesta por la Mutua demandante. Y ello porque la valoración efectuada por el perito del trabajador demandado en el acto del juicio no se basa en ninguna prueba médica objetiva, no pasando de ser una simple opinión.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurso denuncia infracción del artículo 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social por entender que las lesiones son constitutivas de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual del trabajador demandado.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función, que en el caso del demandante es la de ferrallista.

Esta profesión exige la realización de esfuerzos moderados/intensos con el raquis lumbar para los que se encuentra capacitado el demandante, sin perjuicio de que la aludida patología conlleve una disminución funcional en el desempeño de la misma superior al 33%, lo que debe dar lugar a su declaración en situación de incapacidad permanente parcial para dicha profesión.

Aunque en el hecho probado sexto de la sentencia recurrida consta que la base reguladora diaria de la incapacidad permanente parcial es de 26,58 euros, es evidente que la indemnización a tanto alzado que procede declarar a favor del trabajador demandado ha de ser la de 26.776,80 euros, ya que las partes demandadas no se opusieron a la misma en el acto del juicio, siendo evidente, además, que la base reguladora de la situación de incapacidad temporal fue de 37,19 euros, lo que evidencia que la cantidad a tanto alzado a cargo de la Mutua demandante ha de ser la indicada de 26.776,80 euros.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por FRATERNIDAD MUPRESPA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Nueve de Málaga con fecha 24 de Noviembre de 2006 en autos 633-06 sobre INVALIDEZ, seguidos a instancias de dicha recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FERRALLADOS ALAMEDA S.L. y DON Alejandro, revocamos dicha sentencia y, en su lugar, estimamos la demanda formulada por Fraternidad Muprespa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Ferrallados Alameda S.L. y Don Alejandro, revocamos la resolución de la Delegación Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 de Marzo de 2006, dictada en el expediente NUM001, y declaramos que Don Alejandro se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de ferrallista, derivada de accidente de trabajo, con efectos de 10 de Marzo de 2006, condenando a los demandados a estar y pasar por esta resolución, viniendo obligada la Mutua demandante a abonar al demandado una indemnización de 26.776,80 euros, indemnización de la que, en caso de insolvencia de esa Mutua, responderán las Entidades Gestoras demandadas. En ejecución de sentencia, se devolverá a la Mutua demandante el depósito de 150,25 euros constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.