Sentencia Social Nº 2214/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1532/2006 de 20 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0008101

js

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 20 de marzo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2214/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUAL CYCLOPS frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 20.06.2005 dictada en el procedimiento nº 218/2005 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Benjamín , Transersogo, S.L. y TGSS. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23.03.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20.06.2005 que contenía el siguiente Fallo:

Estimando la demanda interpuesta por D. Benjamín frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutual Cyclops y la empresa Transersogo SL, declaro que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de total, con derecho a percibir la prestación correspondiente en cuantía del 55% de la base reguladora de 10.705,45 euros anuales y con efectos de 11.6.04, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, y a la mutua a su abono, con las mejoras y revalorizaciones legalmente procedentes.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El actor don Benjamín , con NIE NUM000 , nacido el 1.1.65 consta afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001 por su profesión habitual de peón.

2.- El actor venía prestando servicios para la empresa Transersogo SL, desde el 6.10.03; el objeto de su contrato era atender la limpieza y el mantenimiento de las instalaciones y de los accesos de la planta denominada Trasvase de Viladecans y o del Vertedero de Garraf, indistintamente. Su trabajo consistía en recoger los papeles y residuos de la carretera y colocarlos en bolsas de basura, que se dejaban al borde de la carretera para que fueran recogidas posteriormente por un camión. La empresa tiene concertado el riesgo derivado de accidente de trabajo con Mutual Cyclops.

3.-En fecha 27.10.2004 sufrió un accidente de trabajo, cuando al intentar levantar una bolsa de runa se hizo daño en la espalda; a consecuencia de ello inició un período de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo, con el diagnóstico de desplazamiento del disco invertebral lumbar sin mielopatía, que se prolongó hasta el día 4.5.04, fecha en que se le extendió el alta médica por curación.

4.- Frente al alta médica el actor interpuso reclamación previa y demanda, que fue desestimada por el Juzgado de lo Social núm. 32 de Barcelona mediante sentencia de fecha 11.3.05 . En dicha resolución se declaró probado que en la fecha de la baja médica se le diagnósticó una lumbociatalgia izquierda, que posteriormente informó de una hernia discal L2 L3 y espondilosis L3 L4; y que en la fecha del alta médica presentaba una mejoría clínica evidente, con desaparición de la radiculopatía anterior existente.

5.-- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, a instancia de la mutua, tramitó expediente de incapacidad permanente, en el que dictó resolución de 8.11.04 por la que declaró que no procedía declarar en el actor la existencia de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo.

Las lesiones reconocidas por la entidad gestora fueron las siguientes: "Hernia discal L2 L3 intervenida sin signos clínicos de EH6 de radiculopatía. Exploración neurológica dentro de la normalidad".

6.- Frente a esa resolución el actor interpuso reclamación previa, que fue desestimada en fecha 29.3.05

7.- El actor cesó voluntariamente en la empresa el día 28.11.03.

8.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total es de 10.705,45 euros anuales y para la parcial 892,12 euros y la fecha de efectos es de 11.06.04.

9.- El actor en fecha 15.12.03 fue intervenido quirúrgicamente, objetivándose una voluminosa hernia discal L2 L3 extrusa y procediéndose a sus exegéresis, con evolución clínica satisfactoria. Actualmente presenta hernia discal focal preforaminal derecha ligeramente descendiente en D11 D12 con compresión mielo-radicular; protusión discal latero-foraminal izquierda L2 L3 desplazando ligeramente a la raíz L2 emergente.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Mutual Cyclops, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes del presente recurso consta que la resolución del INSS declaró que no existía incapacidad permanente en grado alguno; la sentencia de instancia declaró el grado de total para la profesión habitual de peón de limpieza en recogida de residuos sólidos, y la Mutua recurrente solicita se declare que no se halla en grado alguno

Dirige la Mutua recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que realizó la declaración del grado de incapacidad permanente total a solicitar al amparo del art. 191 b) LPL la rectificación del hecho probado 3º y 9º sobre lesiones padecidas, y al amparo del art. 191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente total como la que inhabilita para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Pretende en primer lugar la Mutua recurrente la modificación del hecho 3º en el sentido de que el accidente ocurrió al recoger basura, y no "runa" o escombros, tal como el hecho indica; tal palabra es la que consta en el propio parte de accidente, por lo que no resulta la existencia de un error claro en la apreciación del Juzgador. Por otro lado es cierto que la fecha del accidente fue un año antes, el día 27/10/03, por lo que el hecho ha de ser modificado en este último sentido.

En cuanto a la modificación pretendida del hecho 9º pretende la recurrente se diga que actualmente presenta ausencia de denervación activa en el miotoma L2 izquierdo, con patrones interferenciales a la contracción máxima, con desaparición de los síntomas de denervación activa en el miotoma L2 izquierda. En relación a tal pretensión se constata por toda la documental alegada como tras el accidente de trabajo se constató la existencia de una hernia discal extrusa, de la que se procedió a su exéresis el 15712/03, y de la que con posterioridad permanecían varios meses después de la intervención signos de denervación activa, hasta que finalmente por EMG de fecha 29/6/2004 que obra en el folio 104 de los autos, -citado para fundar la rectificación- se constató ya ausencia de denervación activa en el miotoma L2 izquierdo, con parrones interferenciales a la contracción máxima. En definitiva, tras la intervención quirúrgica de la hernia ha desaparecido la denervación que la misma producía al comprimir las raíces nerviosas, de modo que en tal sentido procede modificar el hecho en el sentido solicitado de que la protusión discal L2-L3 que permanece no produce ya denervación activa.

SEGUNDO.- De acuerdo con el art. 134.1 LGSS la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS 6-2-87, 6-11-87 ), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento (STS de 22 de septiembre de 1989 ).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS 11-11-86, 9-2-87, 29-9-87, 28/12/88 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ).

En el caso que nos ocupa la demandante no puede sostenerse, a la luz de la rectificación fáctica realizada en el sentido de que la protusión discal L2-L3 que desplaza ligeramente la raíz L2 emergente no produce denervación activa, junto con la hernia discal preforaminal derecha ligeramente descendente en D11-D12 con compresión mielo-radicular, no producen una imposibilidad de realizar todas o las principales funciones de su profesión habitual, en la medida en que ésta última lesión afecta a una zona del raquis que no puede flexionarse, y especialmente porque no ha sido la causa de la baja sufrida ni la de la intervención, al constituir un añadido que aparece como complementario y que por sí no incapacita de forma permanente para la actividad de recogida de residuos en la carretera. Razones por las que procede estimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua MUTUAL CYCLOPS frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 20.06.2005 dictada en el procedimiento nº 218/2005, seguido a instancia de Benjamín , contra la mutua recurrente, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Transersogo, S.L. y TGSS, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada.

Y procediéndose a la devolución de los depósitos y consignaciones o aseguramientos efectuados.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.