Sentencia Social Nº 2215/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 337/2004 de 14 de Marzo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

MG

MT

ILMO. SR. JORDI AGUSTÍ JULIÀ

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 14 de marzo de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2215/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Luis frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 11.10.2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 337/2004 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Servicio Público de Empleo Estatal (INEM). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JORDI AGUSTÍ JULIÀ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17.5.2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11.10.2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimando la demanda presentada por Jose Luis contra el I.N.S.S. -(Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesoreria Gral. Seguridad Social) y -I.N.E.M.- (Instituto nacional de empleo) en reclamación por invalidez permanente en grado de absoluta derivada de enfermedad común y reconocimiento de una superior base reguladora de la reconocida en vía administrativa en la invalidez permanente en grado de total derivada de enfermedad común, debo de absolver y absuelvo al I.N.S.S. -(Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesoreria Gral. Seguridad Social) y -I.N.E.M. (Instituto nacional de empleo) de los pedimentos deducidos en la demanda confirmando la resolución dictada en vía administrativa en todos sus términos."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Jose Luis , con fecha de nacimiento 6.6.1944, documento de identidad NUM000 , en situación de alta en el régimen general, profesión habitual es MOZO/ESPTA, ALMACEN T.10.

2.- Se extinguió el contrato con la empresa ALIMENTOS CONGELADOS FRIMAN S.A. el 21 de julio de 2003.

3.- Inició un proceso de incapacidad temporal (IT) el 18.12.02.

4.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del I.N.S.S., el cual en fecha 16.2.04 declaró que se encontraba afecto de invalidez permanente en grado de total derivada de enfermedad común, al padecer las siguiente lesiones: DIABETES MELLITUS, POLINEUROPATÍA MIXTA; INSUF. VENOSA EEII 8I.Q. VARICES), LESIONES TROFICAS. LITIASIS BILIAR COLEDOCA + ESTENOSIS INTRAPANCREATICA COLEDOCAL I.Q.

Agotando la vía administrativa mediante la interposición de la reclamación previa, por considerar que está afectado de una incapacidad permanente en el grado de absoluta, derivada de enfermedad común y que la base reguladora debe ser superior, que fue desestimada por resolución expresa de fecha 6.4.04.

5.- El demandante posee el período de carencia exigido.

6.- La base reguladora es la del 100% de 1.126,66 euros mensuales, fecha de efectos 27.1.04.

7.- El actor padece las siguientes lesiones: hepatomegalia crónica enolica, diabetes mellitus tipo II, polineuropatía mixta, HBP, trastorno depresivo reactivo moderado.

8.- El INSS en la contestación a la demanda manifestó que para el negado supuesto de no tenerse en cuenta los motivos de oposición a la demanda sería la de 1.166,10 euros, periodo enero 96 a diciembre de 2003.

9.- La base reguladora de la prestación es de 1.126,66 Euros mensuales se obtiene del periodo 01/1996 a 12/2003.

10.- No hay constancia en el INSS de que el INEM haya efectuado cotizaciones, ya que el actor no ha percibido la prestación por desempleo.

11.- El actor no ha solicitado las prestaciones por desempleo."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria INEM, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda formulada por el trabajador en reclamación por Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, se interpone por el demandante, Recurso de Suplicación, el cual tiene por objeto : a) revisar los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; y, b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas en la misma; recurso que ha sido objeto de impugnación por el Servicio Público de Empleo Estatal (INEM) codemandado.

SEGUNDO.- Mediante los dos primeros motivos de su escrito de recurso, correctamente amparados en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte recurrente interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, para incluir un nuevo ordinal que sería el cuarto y modificar el ordinal séptimo, que pasaría a ser el octavo. Con respecto al nuevo hecho probado, y con invocación de la resolución del pago directo de la prestación de Incapacidad Temporal obrante al folio 51 de los autos, se propone el siguiente redactado :

"4.-Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 28 de julio de 2004, se reconoció la prestación de Incapacidad Temporal con efectos desde el 22 de julio de 2003, de conformidad con el art. 222 de la Ley General de la Seguridad Social (tras su modificación) a razón del 75% de la Base reguladora para el período de vacaciones retribuidas y no disfrutadas : a razón del 70% desde 18.08.2003 y, a razón del 60% a partir del 14.02.2004."

Y en cuanto al hecho probado séptimo -que pasaría a ser el octavo- y en el que se recogen como padecimientos actuales del demandante, los de : "Hepatomegalia crónica enólica, diabetes mellitus tipo II, polineuropatía mixta HBP, trastorno depresivo reactivo moderado", la parte recurrente propone, con invocación de los informes y dictámenes médicos obrantes a los folios 21, 22, 25 a 29 y resolución administrativa, que obra a los folios 74 y 75, todos ello los autos, el siguiente redactado sustitutorio de padecimientos :

"Hepatomegalia crónica enólica. Dabetes Mellitus tipo II. Polineuropatía mixta, con clínica de claudicación intermitente en extremidades inferiores a 200 mts aproximadamente. HPB. Insuficiencia venosa EEII (IQ varices) lesiones tróficas. Pancreatitis crónica. Intervenido quirúrgicamente de Litiasis biliar, Coledocal+Estenosis Intrapancreática Coledocal. Trastorno depresivo reactivo moderado."

Las dos modificaciones fácticas han de ser acogidas al encontrar apoyo suficiente en la documental invocada.

TERCERO.- En cuanto al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, la parte recurrente, también con correcto amparo procesal, ahora en el apartado c) del ya citado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia, de una parte, la infracción por incorrecta interpretación del artículo 222 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el artículo 34.10 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social; y de otra parte, denuncia la infracción por no aplicación del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social -que define la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo-, interesando el reconocimiento de dicho grado de Incapacidad.

CUARTO.- La primera de dichas infracciones ha de ser rechazada, por cuanto si bien es cierto que la base reguladora de la prestación por Incapacidad Temporal del demandante fue calculada conforme a lo dispuesto en el artículo 222.1, párrafo primero de la Ley General de la Seguridad Social, ello no implica que tenga repercusión en la base reguladora de la prestación por Incapacidad Permanente, pues a tenor de lo dispuesto en el párrafo tercero del mismo apartado 1 del citado precepto, es necesario que la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo, o sea el Instituto Nacional de Empleo codemandado, efectúe las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 206 de la misma Ley General de la Seguridad Social, y dado que no consta que el demandante haya sido demandante de empleo y hubiera solicitado las prestaciones por desempleo a dicho Instituto, es claro que éste ninguna obligación de cotizar tenía, y no existiendo dicha cotización, es evidente, que la base reguladora de la prestación por Incapacidad Permanente ha sido correctamente calculada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado.

QUINTO.- Por lo que respecta al grado de incapacidad permanente absoluta, si conforme al hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, con la modificación acogida, el demandante, actualmente, padece: "Hepatomegalia crónica enólica. Dabetes Mellitus tipo II. Polineuropatía mixta, con clínica de claudicación intermitente en extremidades inferiores a 200 mts aproximadamente. HPB. Insuficiencia venosa EEII (IQ varices) lesiones tróficas. Pancreatitis crónica. Intervenido quirúrgicamente de Litiasis biliar, Coledocal+Estenosis Intrapancreática Coledocal. Trastorno depresivo reactivo moderado", estos padecimientos, en su actual evolución, si bien le incapacitan para realizar las tareas concernientes a su profesión habitual de Mozo Especialista Almacén -y de ahí, la Incapacidad Permanente Total para dicha profesión reconocida en vía administrativa- no le inhabilitan para desarrollar todas las actividades laborales, cualesquiera que sea su naturaleza y objeto, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sentada en interpretación del número 5 del artículo 135 de la Ley General de la Seguridad Social, de igual redactado que el actual 137.5 del vigente Texto Refundido de la propia Ley (Sentencias de 16 de enero, 26 de febrero y 27 de marzo de l.990); siendo de destacar, que la doctrina de esta Sala - Sentencias más recientes números 8.960/2004 y 9.147/2004, de 14 y 21 de diciembre (Rollos 6502/2003) y 6264/2003), y 2/2005, 5/2005 y 11/2005, de 3 de enero (Rollos 7310/2003, 7163/2003 y 7118/2003)- viene señalando, que la resolución recurrida ha sido dictada en un proceso que se rige por el principio de inmediación judicial, en el que corresponde con carácter fundamental al Magistrado de instancia, tanto la fijación de las lesiones como el carácter incapacitante de las mismas, lo que no ha de ser modificado por la Sala, salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el presente caso. En su consecuencia, se impone el rechazo del motivo.

SEXTO.- Los razonamientos precedentes conllevan la desestimación del recurso y la confirmación del fallo de la sentencia recurrida, sin perjuicio del derecho del demandante a instar expediente de revisión de su actual grado de incapacidad, en el caso de agravación de su cuadro clínico.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Don Jose Luis , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 20 de Barcelona, en fecha 11 de octubre de 2.004, recaída en los Autos nº 337/2004, en virtud de demanda deducida por dicho demandante frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INEM) en reclamación por Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común; y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo desestimatorio de dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.