Sentencia Social Nº 2215/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2201/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2201/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/009750

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2012/0009750

SENTENCIA Nº: 2215/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de diciembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. Don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y Don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao, de fecha 12 de abril de 2013 , dictada en proceso 980/2012, en autos sobre JUBILACIÓN ANTICIPADAy entablado por Germán frente a GINÉS NOGUERA S.A., KUTXABANK S.A., NOGUERA HERMANOS S.A., Mauricio , Severiano , Juan Manuel , Baltasar el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero: D. Germán , nacido el NUM000 -1952, prestó servicios para D. Rosendo en un periodo no determinado, pero incluido en el segundo semestre de 1966, como recadista.

Asimismo, presenta cotizaciones formales por 39 años al RGSS.

Segundo: Rosendo aparece en el histórico de empresas de la TGSS con las siguientes denominaciones:

GINES NOGUERA MELLADO (1948/1966)

Baltasar (1964/1967)

NOGUERA HERMANOS SA (1966/1970)

GINES NOGUERA SA (1970/1981)

Tercero: El 4-8-2012 el actor solicitó prestación por jubilación anticipada dentro del RG, siéndole la misma denegada el 20-8- 2012. La BR establecida era de 2587,25 euros.

Cuarto: El beneficiario presenta RAP el 14-9-2012, señalando el periodo de servicios prestado para Rosendo con anterioridad al 1-1-1967. LA Gestora rechaza tal reclamación por medio de otra Resolución de 21-9-2012.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, estimando la demanda presentada por D. Germán frente al INSS, TGSS, Rosendo , Baltasar , NOGUERA HERMANOS SA, GINES NOGUERA SA, Y D. Mauricio , Baltasar , Juan Manuel Y Severiano (HEREDEROS DE D. Rosendo ) (autos 980/2010), declaro el derecho del actor a acceder a la jubilación anticipada de acuerdo con una BR de 2587,25 euros, y sobre un porcentaje del 60% con efectos referidos al 20-8-2012, condenando a INSS y TGSS a estar y pasar por la anterior resolución, así como absolviendo al resto de los demandados de cuanto se pedía'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el cuál no fue impugnado por las demás partes procesales.

CUARTO.-En fecha 29 de noviembre de 2013 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 9 de diciembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 17 de diciembre.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-De los diversos pronunciamientos que se contienen en la sentencia recurrida, la única parte recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, solo discrepa de lo relativo a la imputación de la responsabilidad en el pago de la pensión de jubilación anticipada reconocida a don Germán , puesto que entiende que ha de operar la responsabilidad empresarial en el pago de las prestaciones mediantes de jubilación entre la fecha de efectos de la prestación reconocida y hasta que el demandante cumpla los sesenta y cinco años, asumiendo en todo caso su propia obligación de anticipo de la prestación.

Al efecto plantea en el recurso de suplicación un único motivo de impugnación, que plantea por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y en el mismo aduce la infracción del artículo 126 número 2 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio) en relación con los artículos 94 número 2, letras a y b de la antigua Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966 , asumiendo que en todo caso opera con respecto de la entidad gestora la obligación de anticipo de tal prestación y con derecho a resarcimiento frente a la empresa, según la tesis que defiende.

Dicho recurso no ha sido impugnado por las demás partes procesales.

SEGUNDO.-El demandante pidió la jubilación anticipada a los sesenta años cuando llegó a tal edad, constando una carrera de altas y cotizaciones en Seguridad Social de treinta y nueve años, siendo que en juicio solo se discutió si concurría o no el requisito de trabajo por cuenta ajena con anterioridad al 1 de enero de 1967 (considerando lo establecido en la disposición transitoria tercera de tal Ley General de la Seguridad Social ), concluyendo el Juzgado que el demandante prestó tal actividad en un periodo no determinado dentro del segundo semestre de 1966.

En base a tales circunstancias y atendido el tenor de las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 10 de marzo de 2009 y 25 de septiembre de 2008 ( recursos 4016/2007 y 2914/2007 ) entre otras, el Magistrado autor de la sentencia recurrida considera que no es proporcional fijar responsabilidad alguna en este caso a la empresa, pues la obligación de alta y cotización a la Seguridad Social incumplida se produjo en aquel indeterminado pero breve periodo, atendido también que el incumplimiento no impediría al demandante generar el derecho a jubilación en todo caso, dada su propia carrera de cotizaciones y el alta en Seguridad Social a la fecha de la petición y la propia desproporción de la carga que la fijación de responsabilidad supondría en relación a la propia entidad del incumplimiento, añadiendo también que en todo caso se debiera considerar que el demandante podría jubilarse incluso anticipadamente a los sesenta y un años, dados los términos del artículo 161 bis, número 2 de la Ley General de la Seguridad Social .

TERCERO.-Aparte de esas sentencias, también cabe citar otra precedente, la de 3 de abril de 2007 (recurso 902/2006 ) asienta también tal criterio de la proporcionalidad en estos casos en base a dos principios: ' 1ª) por una parte, la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la protección como en la determinación de la cuantía de las prestaciones; y 2ª) la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad ( STS 16/05/06 -rec. 3995/04 -).'

La anterior, de fecha 16 de mayo de 2006 (recurso 3995/2004) en su fundamento de derecho quinto, dice: ' Pero en este punto surge un problema adicional en orden a determinar el alcance de la responsabilidad de las empresas. Para establecer este alcance hay que tener en cuenta que se trata de incumplimientos objetivamente graves, pues no se limitan a los descubiertos de cotización -de cierta importancia para el colegio de Santa María con un descubierto de 2 años y 4 meses en el período considerado y de 122 días para el Colegio de Nuestra Señora del Carmen-, sino que también incluyen la falta de alta. Ahora bien, para enjuiciar el alcance de este incumplimiento hay que tener en cuenta la doctrina de la Sala en orden a la responsabilidad empresarial. Esta doctrina tiene dos manifestaciones: 1ª) por una parte, la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la protección como en la determinación de la cuantía de las prestaciones y 2ª) la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad. La primera línea doctrinal fue establecida en la sentencia de 8 de mayo de 1997 y reiterada por otras posteriores, entre las que pueden citarse las de 28 de abril de 1998, 17 de marzo de 1999, 29 de noviembre de 1999 y 14 de diciembre de 2004, con las matizaciones que introduce la sentencia de 1 de febrero de 2000 en lo que se refiere a la responsabilidad por prestaciones derivadas de accidentes de trabajo. Estas sentencias establecen que los incumplimientos relevantes en orden a la declaración de la responsabilidad empresarial tienen que tener «trascendencia en la relación jurídica de protección», de forma que si el incumplimiento no tiene transcendencia en orden al reconocimiento y la cuantía de la prestación ha de excluirse, en principio la responsabilidad empresarial, sin perjuicio del régimen especial previsto para los accidentes de trabajo. Es cierto que estas sentencias se pronuncian sobre la responsabilidad derivada de descubiertos de cotización y que en el presente caso estamos ante una falta de alta, pero la sentencia de 14 de diciembre de 2004 contempla también un supuesto en que en determinados períodos de la carrera de seguro no existía alta y excluye de consideración ese dato porque en el momento de causar derecho a la prestación se cumplía esa exigencia. Lo mismo sucede en este caso, porque el alta es irrelevante como requisito de acceso a la protección, porque, de conformidad con el régimen especial del SOVI en la disposición transitoria 7 de la Ley General de la Seguridad Social , la actora no tenía que estar en alta en la fecha del hecho causante para tener derecho a la prestación del SOVI; basta que el 1 de enero de 1967 tuviese cumplido el período de cotización exigido cualquiera que fuese su edad en dicha fecha y que no tenga derecho a ninguna pensión del Sistema.

Por ello, la determinación de la responsabilidad empresarial en este caso debe atenerse exclusivamente a los descubiertos de cotización, que son los que tienen relevancia en el funcionamiento de la protección. En este punto hay que tomar en consideración la segunda línea doctrinal que ha aplicado criterios de proporcionalidad a la hora de determinar el alcance de la responsabilidad empresarial. En este sentido pueden citarse las sentencias de 20 de julio de 1995 , 1 de junio de 1998 , 20 de diciembre de 1998 , 25 de enero de 1999 , 3 de julio de 2002 y 14 de diciembre de 2004 . Estas sentencias determinan el alcance de la responsabilidad a partir de la repercusión del incumplimiento empresarial en el período de cotización necesario para acceder a la prestación o en la cuantía de la misma, es decir, valorando siempre los efectos del incumpliendo en la formación del derecho a la prestación controvertida. Por su parte, la sentencia de 14 de diciembre de 2004 reconoce que «es cierto que algunas de estas sentencias ponderan para aplicar este criterio de proporcionalidad la incidencia de factores que disminuyen la gravedad del incumplimiento empresarial, mientras que en el caso de la sentencia recurrida el incumplimiento es objetivamente grave». Pero añade que «el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia de 8 de mayo de 1997 , ha de tener en cuenta, cuando se trata de contingencias comunes, la proyección del incumplimiento sobre la acción protectora». Subraya esta sentencia que «la responsabilidad empresarial, por exigencias del principio 'non bis in idem', no puede actuar con un segundo sistema sancionador».

Tal sentencia de 14 de diciembre de 2004 se dictó en el recurso 5291/2003 .

Y en parecidos términos cabe citar las sentencias de esta Sala de fecha 24 de abril de 2012 y 20 de febrero de 2007 ( recursos 852/2012 y 2956/2006 ).

CUARTO.-Pues bien, abordando desde tal criterio el particularismo del caso de autos, cierto es que en el caso no se trata de simple incumplimiento de la obligación de cotizar, sino que también medió falta de alta, pero también lo es que, en todo caso, ello aconteció en un periodo indeterminado, en todo caso inferior a seis meses, desconociéndose si se trabajó todos los días laborables o solo parte de ese periodo o a tiempo completo a o tiempo parcial y entendemos que, debiendo demostrarse solo tal trabajo, lo que ha quedado constatado, consideremos que no es proporcionado fijar la responsabilidad del pago de la prestación de jubilación en la empresa por el periodo de cinco años que pretende la recurrente, no solo por la propia entidad del incumplimiento, sino también y sobre todo, porque con la carrera de cotizaciones del demandante, éste si que podría acceder a la jubilación anticipada prevista en el artículo 161 bis de la actual Ley General de la Seguridad Social .

Como quiera que media no solo esa falta de cotización, sino también de alta en la Seguridad Social por parte de la empleadora, consideramos que si que se ha de fijar esa responsabilidad, pero solo en la parte de la prestación correspondiente al año hasta que el señor Germán llegase a cumplir los sesenta y un años y ello porque, como quiera que la alternativa es (según lo dicho) dos o cuatro años anteriores a la edad ordinaria de jubilación a la que alude el artículo 161 bis de la Ley General de la Seguridad Social , ya que el demandante tendría derecho a obtener la pensión de jubilación anticipada prevista en aquel precepto y ese trance, no pudiendo ser valorada si la extinción del contrato del trabajo del demandante a tal fecha es o no voluntaria del actor, dada la hipótesis de la que partimos, siendo mas proporcionado el tope anterior de responsabilidad de un año que el de tres años, dada la propia entidad del incumplimiento.

La actuación indiscriminada de Noguera Hermanos, S.A. y Rosendo que se constató en juicio y que tiene su refrendo en los hechos probados primero y tercero de la sentencia recurrida, hacen que la responsabilidad empresarial se imponga a esa sociedad y a los herederos del difunto don Rosendo , puesto que no consta cotiación de ginés Noguera, S.A. sino es partir de 1970, en sentido por otra parte, corroborado con el informe registral aportado por la parte demandante a juicio.

Por último, ya se ha dicho que la recurrente expresamente asume su obligación de anticipo de la prestación.

QUINTO.-Estimándose en parte el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos en parteel recurso de suplicación formulado en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha doce de abril de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao en el proceso 980/2012 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte don Germán , don Mauricio , don Baltasar , don Juan Manuel , don Severiano , Ginés Noguera, S.A., Noguera Hermanos, S.A., Kutxabank, S.A. y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamosla misma en todos sus aspectos, a salvo el del responsable de la prestación, puesto que fijamos la responsabilidad de los sucesores del que fue don Rosendo y Noguera Hermanos, S.A. en el abono de tal prestación en el periodo mediante entre el 20 de agosto de 2012 y el 20 de agosto de 2013, sin perjuicio de la obligación legal de anticipo de la prestación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, pudiendo éstas repetir contra aquéllas una realizado el mismo y fijando la responsabilidad de tal Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social desde el día 21 de agosto de 2013 en adelante.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2201/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2201/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.