Sentencia Social Nº 2215/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2138/2015 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 2138/2015 - JM SENTENCIA Nº 2215/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 2138/2015 (JM)
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a veintiocho de julio de dos mil dieciseis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2215 /2016
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Fidel , contra la sentencia
del Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla, Autos nº 66/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. María del
Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Fidel contra Aquatubo S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20/12/13, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Fidel , N.I.F. NUM000 , vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Aquatubo S.L. desde el 26.4.2005, con la categoría profesional de responsable de logística, en el centro de trabajo sito en Parque Empresarial Los Llanos de Salteras (Sevilla), con un salario base mensual de 971,14 euros, incentivos 646 euros, paga extra 1217,16 euros y 0,05% de ventas.



SEGUNDO.- En autos consta: Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, de 26.4.2005 con duración prevista hasta el 25.10.2005 (folios 109 y 110).

Comunicación de conversión de contrato temporal en contrato indefinido (folio 111 y 112).



TERCERO.- En fecha de 30.1.2012 se abonó al actor la nómina de enero por importe de 1699,48 euros (folio 40).

En fecha de 27.2.2012 se abonó al actor la nómina de febrero por importe de 1.244,92 euros (folio 42).

En fecha de 14.3.2012 se abonó al actor la nómina de paga extra de marzo por importe de 1.373,29 euros (folio 44).

En fecha de 28.3.2012 se abonó al actor la nomina de marzo por importe de 1.244,92 euros (folio 47).

En fecha de 27.4.2012 se abonó al actor la nómina de abril por importe de 1.646,60 euros (folio 48).

En fecha de 30.5.2012 se abonó al actor la nómina de mayo por importe de 1.244,92 euros (folio 50).

En fecha de 28.6.2012 se abonó al actor la nómina de junio por importe de 1.244,92 euros (folio 52).

En fecha de 30.7.2012 se abonó al actor la nómina de julio por importe de 1.696,23 euros (folio 54), Al actor se le ha abonado la paga extra de verano de 2012 por importe de 1.373,29 euros (folio 56).

En fecha de 30.8.2012 se abonó al actor la nómina de agosto por importe de 1.244,92 euros (folio 58).

En fecha de 28.9.2012 se abonó al actor la nómina de septiembre por importe de 1.244,92 euros (folio 60).

En fecha de 31.10.2012 se abonó al actor la nómina de octubre por importe de 1.750,86 euros (folio 62).

En fecha de 29.11.2012 se abonó al actor la nómina de noviembre por importe de 1.244,58 euros (folio 64).

En fecha de 31.1.2013 se abonó al actor la paga extra de diciembre por importe de 1.067,86 euros (folio 66). En esa misma fecha se abonó la nómina de diciembre por importe de 1.244,59 euros (folio 68).



CUARTO.- Se dan por reproducidos los folios 70 a 82, consistentes en TC2 de la empresa.



QUINTO.- En fecha 15.2.2012 se firmó un anexo al contrato firmado entre CESSER Informática y Organización S.L. y Aquatubo S.L., en cuya virtud., Cesser devolvería a la empresa un efecto por importe de 122.762,19 euros, comprometiéndose aquella a continuar con los trabajos de instalación y desarrollo de aplicación Microsoft Dynamics AX, que fueron contratados hasta su finalización y arranque del proyectos, aportando Cesser los medios necesarios para que no disminuya el ritmo de trabajos (folios 84 a 86).



SEXTO.- Por escrito de 28.3.2012 Aquatubo dio por resuelto el contrato que tenía con Cesser por incumplimiento de sus obligaciones (folios 88 a 90).

SÉPTIMO.- Safe Computing S.L. viene prestando los servicios de mantenimiento para el correcto funcionamiento del programa de gestión y de todos los equipos informáticos de la empresa Aquatubo S.A.

desde el día 20.9.2011. Que desde que Safe Computing S.L. viene prestando servicios para Aquatubo S.L.

jamás recibió instrucciones que implicaran restricciones o limitaciones de acceso a programas o a equipos informáticos de manera individualizada con respecto al actor. Respecto del programa de gestión registrado en el puesto del actor desde 3.09.12 a 11.10.2012 se constata una disminución de actividad del programa de gestión de un 70% con respecto a los meses anteriores. Dicha actividad fue nula durante el período 11.10.2012 a 26.12.2012. durante el período de 26.12.2012 a 2.2.2013 la actividad resultó casi nula (folio 92).

OCTAVO.- Afinsoftware S.L.L viene prestando servicios de mantenimiento y consultoría de los software de Gestión Integral Empresarial Exact Dimoni y Exact Synergy desde el día 29.5.2012. Dicha empresa no ha recibido instrucciones de Aquatubo de limitar y/o restringir el acceso a los programas citados y que competiese directamente a su trabajo, en la personal del actor, ni existe constancia de que el mismo les comunicara ninguna incidencia respecto al uso normal de sus aplicaciones. En los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2012 se produjo un descenso de actividad del 58%, 43%, y 55%, respecto a los mismos meses del año anterior. A partir de agosto de 2012 se aprecia una disminución de la actividad del más del 50%. En el período de 15.10.2012 a 21.11.2012 la actividad es completamente nula (folio 94).

NOVENO.- Hidroten S.A. lleva trabajando como proveedor de Aquatubo S.L. desde el año 1999. Durante dichos años desde la incorporación en 2005 la persona encargada normalmente de relacionarse directamente con la empresa era el actor. En estas relaciones su cometido era acordar las programaciones de pedidos, seguimientos de los mismos y facturación, así como cualquier incidencia que surgiera en dicho acuerdo comercial. A partir de junio de 2012 el actor mostró un cambio de actitud en las relaciones comerciales, no atendiendo diligentemente los pedidos, demorando e incluso ignorando las peticiones, no atendiendo a las reclamaciones y en general mostrando una actividad evasiva. Tras prolongar dicha actitud durante semanas y no siendo posible contactar con el actor, y debido a los perjuicios que se les estaba causando, trasladaron sus quejas a Aquatubo S.L. (folio 96).

DÉCIMO.- La empresa Acuster Bahisa S.L.U. es proveedor de Aquatubo S.L. desde 1997. Desde su incorporación en 2005 la persona encargada normalmente de relacionarse directamente con ella era el actor, siendo su cometido acordar las programaciones de pedidos seguimientos de los mismos y facturación, asi como cualquier incidencia que surgiera en dicho acuerdo comercial. A partir de julio 2012, el actor mostró un cambio de actitud, no atendiendo diligentemente los pedidos, demorando e incluso ignorando sus peticiones, no atendiendo las reclamaciones y en general mostrando actitud evasiva. Tras prolongarse dicha actitud durante semanas y no siendo posible contactar con el actor, y debido a los perjuicios que se les estaba causando, trasladaron sus quejas a Aquatubo S.L. (folio 97).

UNDÉCIMO.- La empresa Espa 2025 S.L. es proveedora de Aquatuvo S.L. desde 2010 la persona encargada normalmente de relacionarse directamente con ella era el actor, siendo su cometido acordar las programaciones de pedidos seguimientos de los mismos y facturación, asi como cualquier incidencia que surgiera en dicho acuerdo comercial. A partir de julio 2012, el actor mostró un cambio de actitud, no atendiendo diligentemente los pedidos, demorando e incluso ignorando sus peticiones, no atendiendo las reclamaciones y en general mostrando actitud evasiva. Tras prolongarse dicha actitud durante semanas y no siendo posible contactar con el actor, y debido a los perjuicios que se les estaba causando, trasladaron sus quejas a Aquatubo S.L. (folio 98).

DÉCIMO

SEGUNDO.- Business Key S.L. es una empresa proveedora de Aquatubo S.L. desde 1997.

la persona encargada normalmente de relacionarse directamente con ella era el actor, siendo su cometido acordar las programaciones de pedidos seguimientos de los mismos y facturación, asi como cualquier incidencia que surgiera en dicho acuerdo comercial. A partir de julio 2012, el actor mostró un cambio de actitud, no atendiendo diligentemente los pedidos, demorando e incluso ignorando sus peticiones, no atendiendo las reclamaciones y en general mostrando actitud evasiva. Tras prolongarse dicha actitud durante semanas y no siendo posible contactar con el actor, y debido a los perjuicios que se les estaba causando, trasladaron sus quejas a Aquatubo S.L. (folio 99).

DÉCIMO

TERCERO.- El actor podía acceder a cualquier equipo de la empresa, y aún tuviera incidencias para acceder 'a la nube ' por día trabajar desde 'tierra' sin limitaciones.

DÉCIMO

CUARTO.- En folio 128 consta un documento en que consta un abono al actor de 3.000 euros.

DÉCIMO

QUINTO.- El actor causó baja por I.T., derivada de enfermedad común (síndrome de fatiga crónica) el día 11.10.2012 (folio 173), hasta el día 20.11.2012 fecha en que causó alta por alta médica inspección (folio 176).

DÉCIMO

SEXTO.- La empresa comunicó por escrito de 1.2.2013 la extinción de su contrato por despido disciplinario en los términos que constan en folios 23 a 25, que se dan por reproducidos.

DÉCIMOSEPTIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

DÉCIMOCTAVO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación sobre extinción de contrato el día 28.11.2012, que fue celebrado sin avenencia el día 18.12.2012 (folio 8). La parte actora interpuso papeleta de conciliación sobre despido el día 22.2.2013, que fue celebrado sin avenencia el día 4.3.2013 (folio 26), por lo que interpuso las demandas origen del presente procedimiento.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia ha resuelto las peticiones presentadas por el trabajador Fidel en sendas demandas acumuladas en las que se reclamaba respectivamente la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento empresarial con petición de cantidades impagadas, e igualmente se interesaba la declaración de improcedencia del despido llevado a cabo por la empresa el 1-2-2013 (desistido el actor de su previa declaración de nulidad de la extinción).

Frente a la sentencia dictada, desestimatoria de todas las pretensiones, se alza en suplicación el demandante, aceptando la resolución en lo relativo a la extinción del contrato por incumplimiento empresarial y la consiguiente reclamación de cantidad anudada a tal incumplimiento, y manteniendo la oposición al despido operado por la demandada, respecto del que se solicita la declaración de improcedencia del mismo.

El recurso se articula en once motivos, de los cuales nueve son de revisión fáctica y dos de censura jurídica.



SEGUNDO: El primero de los motivos formulados con amparo procesal en el párrafo b) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social propone la revisión del hecho probado séptimo, a fin de añadir al mismo un párrafo en el que conste que durante el periodo comprendido entre el 11-10-2012 y 20-11-2012 el actor se encontraba en situación de baja por incapacidad temporal.

La misma adición se solicita en el motivo segundo del recurso respecto del hecho probado octavo, referido a las conclusiones que se obtienen de lo indicado al respecto por la empresa Afinsoftware S.L.L. , prestadora del servicios de mantenimiento y consultoría de los software de Gestión de la empresa.

Se refleja lo solicitado en los partes médicos de alta y baja obrantes a los folios 173 y 176 de los autos, pero este extremo ya se recoge específicamente en el Fundamento Jurídico décimoquinto, siendo ello suficiente para constatar que en determinados periodos respecto de los que se indica que la actividad del actor fue nula, se corresponden en parte con el periodo de baja médica. Ello hace que las adiciones interesadas resulten reiterativas y redundantes, lo que lleva a su inadmisión.



TERCERO: Respecto de los motivos tres a seis del recurso se propone a través del mismo cauce adjetivo, la adición de un párrafo en los hechos probados noveno a duodécimo para que conste que las quejas efectuadas por cada una de las cuatro empresas proveedoras que figuran en los indicados ordinales respecto del trabajo del actor, tenían por fecha respectivamente los días 3-12-2013 (Hidroten S.A.), 13-12-2013 (Acuster Bahisa S.L.U.), 10-12-2013 (Espa 2025 S.L.), y Business Key S.L. (3-12- 2013), y todas ellas presentaban idéntica redacción.

Se estima por así constar en las referidas cartas obrantes a los folios 96 a 99 de los autos.



CUARTO: El motivo séptimo interesa la adición de un nuevo hecho probado en el que se indique que en octubre de 2012 el actor se dirigió a la empresa de mantenimiento Safe Computing S.L. y a su jefe Jesús Carlos quejándose de las limitaciones en sus herramientas informáticas en el nivel de permisos para determinados accesos, contestándole la Compañía de mantenimiento que ello obedecía a una política de seguridad de la empresa y que si necesitaba acceso a las bases de datos lo solicitara directamente a Jesús Carlos . El actor no recibió respuesta de éste y otros compañeros no tenían este problema.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos probados de la Sentencia, es preciso que los documentos o pericias en que se sustenta la pretensión, (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los artículos 193. b ) y 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Los documentos invocados en apoyo de la revisión no tienen naturaleza de pericias ni de documentos, al tratarse de declaraciones de las partes o terceros incorporadas a un documento, lo que no le hace partícipe de tal naturaleza documental sino que testifical, siendo así que están excluidas de la revisión en el recurso de suplicación por la limitación de la prueba que, como hemos indicado, le imprime su carácter de recurso extraordinario.



QUINTO: El motivo octavo solicita asimismo la adición de un nuevo ordinal en el que se haga constar que el actor, durante el mes de diciembre, tuvo problemas con su teléfono, por limitación de llamadas, lo que puso en conocimiento de su superior.

Al basarse la revisión también en correos electrónicos, nos remitimos a los mismos razonamientos dados en el Fundamento Jurídico anterior.

SÉPTIMO: El último motivo de los dedicados a la revisión fáctica propone una nueva adición al relato fáctico para hacer constar que desde finales de diciembre de 2012 y todo el mes de enero de 2013 el actor tuvo su equipo informático averiado, dirigiéndose con reiteración a la empresa de mantenimiento Safe, disculpándose ésta por la tardanza de la avería.

Se inadmite lo solicitado.

OCTAVO: De los motivos que dedica el actor al examen del derecho, debe ser analizado con carácter previo el último de los enunciados, toda vez que referido a una cuestión de forma que impediría, de ser estimada, el examen de la causa del despido.

Se denuncia la infracción del Art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , imputando excesiva generalidad a la carta de despido.

El art. 55 del Estatuto de los Trabajadores dispone: 'El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'.

En relación con los requisitos que debe reunir la carta de despido, el TS ha reiterado sus criterios, entre otras, en la sentencia de 8.3.91 (RJ 19911840 ), donde indica que la finalidad de la carta de despido es dar conocimiento suficiente al trabajador de las faltas que se le imputan para que pueda preparar y proveer su defensa, de tal manera que la necesidad de concretar y precisar los hechos imputados ha de medirse en función de la indefensión que la vaguedad o indefinición de las imputaciones pudieran ocasionarle; en iguales términos la sentencia de 15.1.91 (RJ 199148 ), indica que el despido debe de contener los datos precisos para que el trabajador pueda formular la oposición a los cargos que en la misma se le atribuyen, siendo suficiente un relato conciso que comprenda los hechos y la fecha. La sentencia del TS de 13.7.90 (RJ 19906111 ) vuelve a precisar que no se requiere una tipificación de la conducta de acuerdo al art. 54,2 ET sino que conste de forma clara e inequívoca los cargos que se imputan calificándose la conducta de grave y culpable.

En términos análogos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 12-3-2013 .

Y en el caso ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala, la carta de despido que el hecho probado décimosexto da por reproducida (folios 23 a 25), alude a la actitud del trabajador tras la modificación que se operó en sus funciones al haberse resuelto el contrato entre la demandada y la empresa CESSER S.L., de cuyo proyecto se había nombrado al actor responsable.

La carta indica que desde la incorporación del actor tras las vacaciones de diciembre, mantuvo una actitud de silencio absoluto, no comunicándose con sus compañeros, superiores, proveedores ni clientes, lo que conllevó un total incumplimiento de sus tareas con los consiguientes retrasos en la recepción y entrega de las mercancías. Asimismo señala que el trabajador dejó de utilizar su material informático durante el mes de enero de 2013, lo que conllevaba el incumplimiento de la mayoría de sus funciones, dado que precisaban de tal uso del ordenador.

Los datos incluidos en la carta de despido entendemos que son suficientes (al menos en parte, como posteriormente razonaremos) para que el actor conozca las imputaciones que se efectúan a su persona y forma de trabajar, siendo cuestión distinta el hecho de que no todo lo que ha accedido al relato fáctico y que la magistrada ha valorado para obtener la calificación de despido, deba ser tenido en cuenta, pero ello es una cuestión que habrá de ser tratada en el motivo relativo a la causa del despido.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

NOVENO: Se denuncia por último la infracción de los Arts. 55.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores .

La empresa ha fundado el despido en las causas b) indisciplina y desobediencia, d) transgresión de la buena fe contractual, y e) disminución continuada y voluntaria del rendimiento en el trabajo.

Asimismo invoca lo dispuesto en el Art. 61 3 ) y 14) del Convenio Colectivo del Comercio del mueble, antigüedades y objetos de arte; comercio de joyerías, platerías e importadores y comerciantes de relojes; comercio de almacenistas y detallistas de ferreterías, armerías y artículos de deportes; comercio de bazares, objetos típicos y recuerdos de Sevilla, plásticos al detalle, bisuterías, molduras, cuadros y vidrio y cerámica; comercio de textil, quincalla y mercerías; comercio de materiales de construcción y saneamientos; comercio de la piel y manufacturas varias de Sevilla y su provincia.

Debe recordarse que el despido disciplinario constituye la sanción más grave que puede imponerse al trabajador, por lo que se requiere, no sólo que estemos en presencia de un incumplimiento contractual, sino además, que el mismo pueda ser considerado grave y culpable y que el empresario pruebe fehacientemente aquél incumplimiento, es decir, exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo ( STS de 27-2-1987 , 18-7-1988 y 31-10-1988 ).

Por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo ( STS de 17-11-1988 y 30-1-1989 ), habiéndose declarado igualmente en numerosas sentencias, que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( STS de 28-2 y 6-4-1990 y de 16-5-1991 ). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido a consecuencia de la infracción, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, falta de advertencia previa por parte de la empresa, etc.

Como tiene señalado el Tribunal Supremo ( STS de 4 de marzo de 1991 ) entre los factores a considerar a la hora de ponderar la gravedad en la transgresión de la buena fe contractual deben tenerse en cuenta la situación objetiva de riesgo creada, la existencia de abusos de confianza en el desempeño del trabajo, el daño o perjuicio patrimonial causado en la empresa y el efecto pernicioso de la actividad productiva.

Por su parte, en relación con la desobediencia, la jurisprudencia, -entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 23-1-91 - partiendo de la aceptación de la teoría gradualista, -necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso-, viene exigiendo que, para que una desobediencia en el trabajo sea sancionada como despido, ha de tratarse de un incumplimiento grave trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo.

También se ha dicho - sentencia del mismo alto Tribunal de 5-11-90 - que la desobediencia debe consistir en una resistencia terminante, persistente y reiterada al cumplimiento de una orden precisa emanada de la empresa en el ejercicio de regular de sus facultades directivas con manifiesto quebranto de lo establecido en los arts. 5.c ) y 20.1 y 2 ET ( RCL 1980, 607).

El incumplimiento de este deber de obediencia es sancionado con despido cuando el mismo se revela «grave y culpable» [ art. 54.1 y 54.2, b) del Estatuto de los Trabajadores ], de tal manera que no toda desobediencia puede legitimar la procedencia de la decisión extintiva de la empresa, sino sólo aquella que teniendo en cuenta la materia y ocasión en que produce y las personas implicadas, evidencia una voluntad clara, cierta, terminante y firme de incumplir los deberes laborales; incumplimiento que debe reunir, además, los requisitos de ser grave, trascendente e injustificado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril 1985 , 29 enero 1987 , 28 mayo 1990 y 23 enero 1991 ). No toda desobediencia lleva aparejada la sanción de despido, sino tan sólo aquella que merece un intenso reproche por parte del ordenamiento jurídico [ STSJ Castilla y León, Valladolid, de 12 de enero de 2004 ( AS 2004, 337) y STSJ núm. 637/2005 Madrid (Sala de lo Social, Sección 2ª), de 21 julio Recurso de Suplicación núm. 1795/2005 ( AS 2005, 2299) ].

Por su parte, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 11-4-2003 declaró al respecto de esta causa de despido: 'El incumplimiento tipificado en el art. 54-2-b) ET ( RCL 1995, 997) guarda plena coherencia con la norma que impone al trabajador el deber de cumplir las órdenes e instrucciones que el empresario curse en el ejercicio regular de sus facultades directivas ( art. 5-c ET ), al ser éste quien detenta el poder de dirección de la actividad laboral, que puede delegarlo ( art. 20-1 ET ).

Pues bien, como en otras ocasiones dijimos (por ejemplo, sentencia de 4 de octubre de 1994, rec.

1595/94 , y las que ahí se citan), los elementos que configuran ese incumplimiento son: a) que haya una orden empresarial; b) que el trabajador la haya recibido como tal; c) que la orden dada sea legítima, pues el deber sólo surge cuando las facultades se ejercitan de manera regular (por tanto, no cabe si la orden es ilegítima, aunque no ha de confundirse esta situación con la del trabajador que erróneamente cree que es ilegal); d) que la orden no se haya cumplido; e) que esa falta de cumplimiento sea culpa del trabajador; e) que sea de gravedad suficiente como para justificar la medida sancionadora más extrema, como es el despido, en cuya valoración hay que tener en cuenta todas las circunstancias del caso.

Respecto a este último requisito, también hemos dicho ( sentencia de 24 de enero de 1994 [ AS 1994, 69] ) que la gravedad va referida al incumplimiento, siendo varios los factores que han de tomarse en consideración para esa valoración, que cabe agrupar en tres núcleos, de los que los dos primeros son los más relevantes: a) de una parte, los que guardan relación con la orden dada, para lo que habrá de tenerse en cuenta tanto la mayor o menor claridad de la misma, como de manera muy especial la materia a la que afecta y consecuencias que puede traer en la vida de la empresa; b) de otra, los que atañen directamente a la respuesta del trabajador, para lo que deben considerarse aspectos como la mayor o menor rotundidad de su negativa, el modo en que la expresa (airadamente, en público, etc.), las razones que le mueven a ello y, de forma muy particular, el carácter reactivo o reflexivo de su decisión, así como la contumacia con que la mantenga; c) por último, no puede dejar de valorarse la vida laboral previa del trabajador en la empresa (no es igual que acontezca en quien lleva una conducta intachable en una vida laboral dilatada en la empresa, que si la comete quien acarrea una retahíla de sanciones, máxime si algunas son por incumplimiento de ese mismo deber)'.

Finalmente, en cuanto a la disminución del rendimiento, la jurisprudencia entre otras, en sentencia TS de 20 de junio de 1998 , 13 , 21 de febrero y 23 de marzo de 1990 , ha venido declarando que en los despidos con causa en una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado, debe atenderse a las circunstancias del caso concreto - situación del sector, trayectoria de la empresa y del trabajado- y a elementos de comparación del rendimiento actual con el anterior; habiéndose utilizado, por parte de la jurisprudencia, diversos sistemas: la costumbre, el rendimiento del trabajador medio, de otros compañeros, o el rendimiento anterior del propio trabajador.

Pues bien, trasladando los criterios expuestos al caso ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala, lo primero relevante en la carta de despido es la concreta especificación del inicio de los incumplimientos por parte del trabajador 'desde que se reincorporó tras las vacaciones de diciembre'. Por lo tanto todas las referencias a la actuación del actor y a las quejas de las empresas proveedoras que están fechadas a principios del año 2012 , y a una presunta mala actitud profesional del demandante desde julio de 2012 no pueden tener relevancia alguna a los efectos aquí tratados.

En segundo lugar, la desobediencia no se ha imputado con la especificación que debe hacerse en la carta de despido a una orden concreta, indicándose en aquélla que el actor disminuyó su rendimiento o directamente dejó de trabajar.

La única imputación a la que puede atenderse, dados los términos de la carta de despido, es a dicha disminución que se concreta en la falta de uso del ordenador durante enero de 2013 (en febrero fue ya despedido), el cual era de todo punto necesario para la realización de su trabajo, seguimiento de envíos, recepciones de pedidos, etc. Y asimismo, a la actitud de silencio e incomunicación con proveedores, empleados y superiores.

Pues bien, partimos de la imposibilidad de examinar y valorar como causa de despido los incumplimientos invocados con relación a periodos anteriores a enero de 2013 porque la carta de despido únicamente específica 'comisión de infracciones muy graves: Desde que se incorporó tras las vacaciones de diciembre, (....) Igualmente...usted ha dejado de utilizar su terminal informático durante el mes de enero de 2013'.

Y respecto de este exclusivo periodo (enero de 2013), consta en el hecho probado séptimo, que el programa de gestión registrado en el puesto del actor constató una casi nula actividad durante el periodo 26-12-2012 a 2-2-2013 (hecho probado séptimo).

Asimismo se declara probado que la empresa que prestaba los servicios de mantenimiento para el programa de gestión y de todos los equipos informáticos Safe Computing S.L., no había recibido instrucciones de Aquatubo S.L. de limitar y/o restringir el acceso del actor a los programas citados y que competiese directamente a su trabajo (hecho probado décimo tercero).

Debemos recordar finalmente que esta Sala no ha podido entrar a valorar los correos electrónicos con los que el recurrente intentó probar las diversas comunicaciones con la empresa de mantenimiento informático y con su superior para el arreglo de la avería de su ordenador durante ese mes. Únicamente es posible valorar esa prueba en la instancia, pero no en suplicación, como ya se razonó en fundamentos jurídicos anteriores de esta resolución, lo que nos lleva a mantener el relato fáctico en este extremo, el cual, según expresamente indica la juzgadora a quo, se ha construido fundamentalmente valorando la prueba testifical (cuyo examen excluye la Ley en el recurso de suplicación), y los informes de las empresas de mantenimiento para el programa de gestión y de todos los equipos informáticos.

Ante estos hechos no desvirtuados, ha de concluirse que la falta de rendimiento por parte del actor ha sido acreditada, y por suficiente tiempo (un mes) como para poder ser calificado el incumplimiento como grave, siendo incardinable en el Art. 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores , conclusión que ha de conllevar la confirmación de la procedencia del despido declarado en la instancia, previa desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Fidel contra la sentencia de fecha 20-12-2013 dictada por el juzgado de lo social nº 4 de Sevilla , en autos 66/2013, seguidos a instancia de Fidel contra AQUATUBO S.L. , y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a veintiocho de julio de 2016.