Sentencia Social Nº 2217/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2169/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2169/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/004217

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0004217

SENTENCIA Nº: 2217/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 25 de Noviembre de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D MANUEL DIAZ DE RABAGO, Presidente, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por M.C MUTUAL MIDAT CYCLOPS contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 4 de Junio de 2014 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por D. Jesús frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL MIDAT CYCLOPS y OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. Que D. Jesús ha venido desempeñando labores de escolta por orden y cuenta de la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. habiendo figurado afiliado como tal en el Régimen General de la Seguridad Social. Que el actor se encargaba de realizar tareas de acompañamiento, defensa y protección de determinadas personalidades, impidiendo que fueran objeto de agresiones y actos delictivos.

SEGUNDO. Que el actor sufrió un accidente de tráfico el día 7 de junio de 2012 cuando se dirigía en ciclomotor a su trabajo, sufriendo fracturas en meseta tibial externa de rodilla derecha, y 1/3 distal de clavícula derecha, así como policontusiones en diversas partes de su cuerpo.

TERCERO.Que el actor tuvo que permanecer en situación de IT desde el día 7 de junio de 2012 hasta el día 27 de marzo de 2013, siendo asistido y atendido por la Mutua MC MUTUAL.

CUARTO.Que mediante resolución dictada por el INSS el día 14 de mayo de 2013, se acordó declarar que las lesiones que padecía el Sr. Jesús , derivadas de accidente de trabajo, eran constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme al baremo nº 99, 100 y 110 vigente con la cantidad de 610, 860 y 1000 euros, siendo responsable del pago la Mutua MC MUTUAL. Que interpuesta reclamación administrativa previa contra dicha resolución, la misma fue expresamente desestimada por el INSS.

QUINTO.Que el estado físico y psíquico que presentaba la parte actora es el siguiente: TRASTORNO ANSIOSO DEPRESIVO. SECUELAS DE FRACTURA DE CLAVICULA DERECHA. FRACTURA DE MESETA TIBIAL EXTERNA DE RODILLA DERECHA. ROTURA DE MENISCO EXTERNO Y LCA DE RD. MENISCECTOMIA Y PLASTIA HTH EN RODILLA DERECHA.

SEXTO. Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: PRESENTA DOLOR Y UNA LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DE LA RODILLA DERECHA, PRESENTANDO UNA EXTENSIÓN A -10º Y FLEXIÓN A 100º, CON LEVE CLAUDICACIÓN A LA DEAMBULACIÓN Y ATROFIA DE CUÁDRICEPS DE 4 CMS, Y LIMITACIÓN PARA TAREAS QUE SUPONGAN UNA CONSTANTE BIPEDESTACIÓN O DEAMBULACIÓN PROLONGADA O POR TERRENOS IRREGULARES. SUFRE DOLOR RESIDUAL EN CONTRA RESISTENCIA DEL HOMBRO DERECHO. CICATRIZ DE 10 CMS EN REGIÓN ANTERIOR DE RODILLA DERECHA. SUFRE A NIVEL PSÍQUICO ANSIEDAD, IRRITABILIDAD, DIFICULTAD PARA CONTROLARSE, ÁNIMO BAJO, LABILIDAD, VISIÓN PESIMISTA DE LAS COSAS, ANHEDONIA, TENDENCIA AL AISLAMIENTO, INSOMNIO DE RECONCILIACIÓN, CON EFECTOS SECUNDARIOS A LA MEDICACIÓN DE TIPO COGNITIVO, TALES COMO OLVIDOS Y DIFICULTAD PARA CONCENTRARSE.

SEPTIMO. Que la base reguladora a considerar asciende a la suma de 2.628,31 euros con efectos desde el día 9 de mayo de 2013, y para la incapacidad permanente parcial solicitada respecto de la cual el demandante no manifestó su disconformidad, asciende a la suma de 2.647,32 euros.

OCTAVO.Que la parte actora interpuso una reclamación administrativa previa contra la resolución dictada por el INSS, que fue desestimada.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por D. Jesús contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General del Seguridad Social, contra la MUTUA MC MUTUAL, y contra la mercantil OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., y DECLARAR que el demandante se encuentra afecto de una situación de Incapacidad Permanente Total por accidente de trabajo, DEBIENDO las partes estar y pasar por esta declaración, condenando a la Mutua MC MUTUAL a que proceda a abonar al actor una prestación económica consistente en el 55% de la base reguladora de 2.628,31 euros, doce veces al año, con efectos desde el día 9 de mayo de 2013, más revalorizaciones legales correspondientes, absolviendo al resto de entidades codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por D. Jesús .

CUARTO.-El 23 de octubre de 2014 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 25 de noviembre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.-Mutual Midat Cyclops recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia/San Sebastián, de 4 de junio del año en curso, que estimando la pretensión principal de la demanda interpuesta por D. Jesús el 9 de septiembre de 2013, ha declarado que éste se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a una pensión vitalicia desde el 9 de mayo de 2013, en cuantía inicial del 55% de 2.628,31 euros/mes, 12 veces al año, con cargo a la hoy recurrente. Dejaba sin efecto, con ello, la resolución del INSS, de 14 de mayo de 2013, que calificó sus secuelas como lesiones permanentes no invalidantes, propias de los números 99, 100 y 110 del baremo oficial, indemnizables con un total de 2.470 euros (no 610 euros, en lapsus del Juzgado, que la Sala salva), a cargo de dicha Mutua. Demanda que subsidiariamente pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, indemnizable con una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora.

El Juzgado sustenta su decisión en que las secuelas y limitaciones con que ha quedado el demandante, tras el accidente laboral sufrido el 7 de junio de 2012, no le permiten llevar a cabo las tareas esenciales de su profesión habitual de escolta. Secuelas que describe como una cicatriz de diez centímetros, una meniscectomía y una plastia HTL en la rodilla derecha tras fractura de meseta tibial externa en accidente de moto al ir a trabajar, así como un trastorno ansioso-depresivo, causantes de dolor y limitación a la movilidad de esa rodilla (la flexión no pasa de 100º y ha perdido 10º de extensión), atrofia de cuatro centímetros en cuádriceps derecho, que le dejan leve claudicación a la marcha, limitándole para tareas de bipedestación constante, deambulación prolongada o por terreno irregular, así como desde la vertiente anímica, ansiedad, irritabilidad, dificultad para controlarse, ánimo bajo, labilidad, pesimismo, anhedonia, tendencia al aislamiento, insomnio de reconciliación, con medicación causante de efectos secundarios de tipo cognitivo (olvidos y dificultades de concentración).

El recurso de la Mutua quiere cambiar ese pronunciamiento por otro que desestime la demanda, a cuyo fin articula un motivo destinado a revisar los hechos probados y otro al examen del derecho aplicado en la sentencia.

Recurso impugnado por el demandante.

SEGUNDO.-A) Se denuncia por la Mutua, desde la vertiente fáctica, un doble error del Juzgado, en los hechos probados quinto y sexto, al recoger el trastorno anímico y limitaciones que le genera, estimando que no debieron declararse probadas, para lo que alega que no constan en el dictamen-propuesta del EVI emitido en el expediente administrativo. A lo largo del motivo y, luego en el siguiente, acaba dando un segundo argumento para su eliminación, como es el de considerar que, como no se invocaron en la reclamación previa, pese a que se pudo hacerlo por estar ya en incapacidad temporal por tal patología, no es posible tenerla en cuenta, al amparo de lo dispuesto en el art. 72 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS). Se alega en el motivo inicial, además, que esa situación de incapacidad temporal está reconocida como derivada de enfermedad común, sin que se haya impugnado.

La Sala va a dar respuesta diferenciada a esas razones, no sin advertir ya desde ahora que el motivo no puede acogerse, tanto por no ser acertados esos argumentos, como por su irrelevancia para cambiar la suerte del litigio.

B) Anticipando la explicación de esto último, hemos de señalar que el grado de incapacidad reconocido al demandante, como luego se verá, procede aún partiendo únicamente de sus secuelas en la rodilla derecha, dada la exigencia de plena funcionalidad de la misma para poder desempeñar la profesión de escolta.

C) La supresión pretendida no puede acogerse con base en el dictamen del EVI, ya que si bien es cierto que éste, al recoger las secuelas y limitaciones del demandante, no hace referencia alguna al mencionado trastorno anímico, obra en autos prueba reveladora de su existencia en la que se ha basado el Juzgado para obtener esa convicción, como explica ejemplarmente en el fundamento de derecho cuarto de su resolución, al señalar los informes del servicio de psiquiatría del Centro de Salud Mental de Irún, de 29 de agosto de 2013 y 28 de febrero de 2014, aportados por el demandante como documentos 7 y 8 de su prueba. Se trata de una patología que se viene tratando en ese Centro de Salud Mental desde julio del año 2013 y que, como la misma Mutua admite en su recurso, originó una situación de incapacidad temporal iniciada el 17 de mayo de ese año, lo cual puede explicar que el dictamen del EVI no reflejase secuela alguna de esa índole, ya que se emitió con días de anterioridad.

D) Tampoco es de recibo, para esa eliminación, la segunda línea argumental de la recurrente, dado que si bien es cierto que el art. 72 LJS prohíbe que en el litigio se aleguen por las partes extremos no aducidos en la vía administrativa previa, dicho precepto salva de esa regla los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

Circunstancia, esta última, concurrente en el caso de autos, en relación a esa patología, ya que el trastorno anímico que sufre D. Jesús debutó, en sus efectos incapacitantes para el trabajo, el 17 de mayo de 2013, con lo que al tiempo de presentar la reclamación previa, el 17 de junio siguiente, no podía conocerse aún si dicha patología iba a consolidarse o no.

E) Finalmente, tampoco puede prosperar su denuncia por la línea de razonamiento fundada en que la incapacidad temporal está reconocida por contingencias comunes, ya que se asienta en la equivocada idea de que, cuando se pretende el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente por accidente de trabajo no cabe valorar secuelas y limitaciones de causa laboral si la incapacidad temporal previa a que ha dado lugar está reconocida como derivada de contingencias comunes (enfermedad común o accidente no laboral), ya que dicha tesis limita su alcance a los casos en que existe un pronunciamiento judicial firme sobre la contingencia determinante de esa previa incapacidad temporal y supeditada, además, a que la incapacidad permanente que se va a reconocer lo sea por esa patología y no en función también de otras, que es cabalmente lo que aquí sucede (secuelas de la rodilla derecha), cuando además estas últimas son suficientes por sí mismas para llegar al grado de incapacidad permanente reconocido, como es el caso y en seguida explicamos.

TERCERO.-A) Se denuncia, desde la vertiente jurídica, que el estado del demandante no es propio del tipo legal de la incapacidad permanente total para la profesión habitual en los términos descritos en el art. 137.4 del actual texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en su redacción inicial, en relación con el art. 136.1 LGSS , estando bien calificadas sus secuelas como lesiones permanentes no invalidantes, propias de los números 99, 100 y 110 del baremo oficial, no debiendo valorarse en cualquier caso las que afectan a su estado anímico por no ser definitivas.

B) La incapacidad permanente total para la profesión habitual se describe en el art. 137.4 LGSS , en relación con el art. 136.1 LGSS en su texto actual, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para desarrollar las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Tipo legal que, como con reiteración señalamos, toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, como tampoco al concreto modo en que la profesión se lleva a cabo en la empresa en la que pueda estar trabajando, ya que lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener sus secuelas en el concreto empleo que tiene, sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente, salvo los naturales ajustes al inicio de la vida profesional o por avatares de ésta, se tiende a desempeñar una sola profesión a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud muy superior a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. Que así lo contempla esa descripción legal se corrobora cuando se advierte que la pérdida involuntaria de un empleo se protege, en nuestro sistema de seguridad social, con una prestación específica, como es la de desempleo, que es de carácter temporal y, en su vertiente contributiva, no superior a dos años; por el contrario, esa mayor gravedad de la pérdida de capacidad para seguir desempeñando la profesión habitual se compensa con una pensión vitalicia, en buena muestra de que trata de compensar algo con mayor repercusión en la esfera laboral del trabajador.

C) Su denuncia no puede acogerse, ya que como acertadamente razona el demandante en su escrito de impugnación del recurso, basta con tener en cuenta el estado de su rodilla derecha para considerarle impedido para el desempeño de su profesión habitual.

En efecto, la profesión de escolta, propia de las de seguridad privada, está sujeta a habilitación administrativa, para la que se precisa disponer de un determinado estado de aptitud física y psíquica, debidamente reglamentado, conforme a lo dispuesto en el R. Decreto 2487/1998, de 20 de noviembre, por el que se regula la acreditación de la aptitud psicofísica necesaria para tener y usar armas y para prestar servicios de seguridad privada. Concretamente, en el apartado III de su Anexo se establece que no se admiten pérdidas anatómicas o funcionales de las rodillas. Interesa resaltar que la pérdida de funcionalidad no tiene por qué ser total, en conclusión que obtenemos al advertir que, al referirse a estas pérdidas y a diferencia de lo que se señala con las anquilosis en el propio apartado III, no se indica expresamente.

En nuestro caso, el demandante tiene una pérdida de funcionalidad de su rodilla derecha, dado el déficit de movilidad de la misma con que ha quedado a consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente laboral padecido en junio de 2012 (pérdida de 35º en su flexión y de 10º en su extensión), lo cual resulta suficiente para incardinar su estado en ese impedimento legal.

D) A mayor abundamiento, llegamos a igual conclusión a la vista de la afectación de su capacidad de deambulación, que realiza con leve claudicación por razón esencial de la importante atrofia muscular en su cuádriceps derecho y esa reducción de movilidad del arco de flexo-extensión de dicha rodilla, que ha de afectar aún con más intensidad a su capacidad de correr, lo que resulta decisivo en una profesión en la que se ha de estar en alerta permanente y teniendo que adoptar, cuando la ocasión exija, reacciones rápidas de movimientos, así como de flexiones extremas, sin que aquí sea relevante que esas circunstancias puedan darse esporádicamente, ya que precisamente han de utilizarse a fin de dar la protección precisa en los momentos en que más se exige. De ahí la necesidad de un estado físico y psíquico muy exigente (como pone de relieve la mera lectura del anexo).

El recurso, en consecuencia, se desestima.

CUARTO.-Dicho resultado lleva consigo, como pronunciamientos accesorios: a) la pérdida del depósito de trescientos euros, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución (art. 204.4 LJS); b) que se consolide el capital coste de la pensión constituido por la Mutua en la TGSS; c) la condena de la recurrente al pago de las costas causadas por su recurso, incluidos los honorarios de letrado devengados en su impugnación, sin sobrepasar el límite máximo de mil doscientos euros, que fijamos en la parte dispositiva de esta resolución en atención a la cuantía del asunto y cuestiones suscitadas en aquél (art. 235.1 LJS).

Fallo

1º) Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Mutual Midat Cyclops, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 1, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia/San Sebastián, de 4 de junio de 2014 , dictada en sus autos nº 838/2013, seguidos a instancias de D. Jesús , frente a Ombusds, Compañía de Seguridad SA, la hoy recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma.

2º) Se decreta la pérdida del depósito de trescientos euros constituido para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución.

3º) Se consolida el capital coste de la pensión constituido en la TGSS.

4º) Se impone a la Mutua demandada el pago de las costas causadas por su recurso, incluidos ochocientos euros como honorarios del letrado Sr. Zubillaga devengados en su impugnación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2169-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2169-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.