Sentencia Social Nº 2217/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 491/2015 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

1

RECURSO SUPLICACION - 000491/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Amparo Esteve Segarra

En Valencia, a tres de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2217 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 000491/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 DE DICIEMBRE DE 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE VALENCIA , en los autos 000823/2013, seguidos sobre JUBILACIÓN, a instancia de Silvio , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Silvio , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Amparo Esteve Segarra.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Silvio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- El actor Silvio , nacido en fecha NUM000 /1945, con D. N.I. NUM001 y número de Afiliación a la Seguridad Social NUM002 , solicitó del INSS la prestación de jubilación, que le fue reconocida por el INSS por resolución de 3 de abril de 2013 siguiente con arreglo a los siguientes elementos:- Base reguladora: 1.271,29 euros. - Periodo base reguladora: 01/01/1997 a 31/12/2012. - Porcentaje de la pensión: 112%. - Pensión inicial: 1.423,84 euros.- Fecha de efectos económicos: 1/03/13.2.- Contra la anterior resolución, en cuanto al importe de la base reguladora, se presentó por el actor reclamación previa en fecha 6/05/13, que fue desestimada por resolución de fecha de salida 16/05/2013. El día 18 de junio de 2013 se presentó la demanda origen de los presentes autos en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por turno de reparto a este Juzgado de lo Social. 3.- El demandante trabajó por cuenta ajena para VICOMAN S.A. desde el 6/01/85 hasta el 10/09/96, que fue objeto de despido. La base de cotización en la empresa VICOMAN S.A. ascendía a 2.176,81 euros mensuales.Desde el 17/09/96 hasta el 16/03/97 trabajó por cuenta ajena para AZULEJOS SALAS S.L., siendo su base de cotización de 1.691 euros. Desde el 17/03/97 hasta el 30/09/97 percibió prestación por desempleo. En fecha 1/10/97 causó alta en el régimen especial de trabajadores autónomos, permaneciendo en esta situación hasta su jubilación. Las bases de cotización ascendieron al siguiente importe mensual: Año 1997: 639,72 euros. Año 1998: 664,60 euros. Año 1999: 681,19 euros. Año 2000: 698,14 euros. Año 2001: 712,04 euros. Año 2002: 726,30 euros. Año 2003: 1.388,10 euros. Año 2004: 1.416,00 euros.Año 2005: 1.465,60 euros.Año 2006: 1.509,60 euros.Año 2007: 1.560,90 euros.Año 2008: 1.601,40 euros.Año 2009: 1.649,40 euros.Año 2010: 1.665,90 euros.Año 2011: 1.682,70 euros.Año 2012: 1.870,50 euros'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Silvio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda en materia del importe de la base reguladora de la pensión de jubilación interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora. El recurso se estructura en dos motivos, el primero dedicado a la revisión fáctica y el segundo al examen del derecho aplicado en la sentencia.

2.- En el primer motivo de recurso se interesa la revisión del hecho probado tercero para la que se añada que la relación laboral del demandante con la empresa VICOMAN, SA desde el 6-1-1985 al 10-9-96 fue la relación laboral por cuenta ajena de mayor duración entre todas las relaciones por cuenta ajena en su vida laboral, por cuya razón cotizó al Régimen General de la Seguridad Social. La adición se sustenta en los folios 28 y 29 de autos y en los informes de cotización obrantes en los folios 91 y 92 incluidos en el expediente administrativo aportado por el INSS. El recurrente justifica la trascendencia de la adición a los efectos de discrepar de la argumentación de la sentencia recurrida en cuanto a que la relación laboral mantenida con la empresa VICOMAN, S.A. no era la relación laboral más extensa de su carrera de cotización.

3.- La adición fáctica no ha de prosperar por cuanto la misma es intrascendente al desprenderse ya del hecho probado tercero que da cuenta de la vida laboral del actor detallando sus relaciones laborales por cuenta ajena y por cuenta propia, así como el período de tiempo de cada una de ellas, por lo que la afirmación que pretende introducir el recurrente no aportaría información de interés y sería redundante.

SEGUNDO.- 1.- El segundo motivo de recurso se ampara en el art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , aunque por error debió basarse en la vigente ley reguladora de la Jurisdicción Social. Se denuncia como núcleo fundamental del recurso, la infracción por no aplicación o interpretación errónea de la disposición transitoria quinta de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción introducida por la Ley 27/2011 y el art. 2 del Real Decreto 1716/2012, de 28 de diciembre . En esencia considera que el actor debió quedar incluido en el ámbito de aplicación de estas normas, en cuanto al más beneficioso régimen de cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación.

2.- Para la adecuada resolución de este motivo debe partirse del relato fáctico y de las normas aplicables en punto al régimen transitorio de la base reguladora de la pensión de jubilación. En cuanto al relato fáctico, cabe destacar los siguientes extremos A) El trabajador, nacido el 31-1-1945, solicitó el 3 de abril de 2013 la prestación de jubilación, siéndole reconocida con una base reguladora de 1.217,29 euros, calculada en el período de base reguladora de 1-1-1997 al 31-12-2012, un porcentaje de la pensión de jubilación del 112% y una pensión inicial de 1.423,84 euros. B) El demandante trabajó por cuenta ajena para VICOMAN, S.A. desde el 6-1-1985 al 10-9-1996, momento en que fue objeto de despido. La base de cotización en dicha empresa ascendía a 2.176,81 euros mensuales. Desde el 17-9-1996 hasta el 16-3-1997 trabajó por cuenta ajena para Azulejos Salas, SL, siendo su base de cotización de 1.691 euros. Desde el 17-3-1997 hasta el 30-9-1997 percibió prestación por desempleo. En fecha 1-10- 1997 causó alta en el régimen especial de autónomos permaneciendo en esta situación hasta su jubilación.

En cuanto a la regulación, en breve síntesis debe partirse de que la reforma de la pensión de jubilación operada por la Ley 27/2011 produciría una ampliación del número de años computables para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, ampliándose de 15 a 25 años. Ello se realizó modificando el art. 162.1 LGSS por el art. 4.3 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , cambiando la forma de calcular la base reguladora de la pensión de jubilación para ampliar el número de meses computables de 180 a 300 (25 años), inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante. La modificación se está realizando de manera paulatina desde el 1-1-2013, que es la fecha general de entrada en vigor de la Ley 27/2011, al 2022 (vid. DT 5ª LGSS ). Además, en los aparatos dos y tres de la mencionada disposición transitoria, establece la posibilidad de que los trabajadores que cumplan determinados requisitos, puedan optar durante un período transitorio por un sistema alternativo de cálculo de la base reguladora que les resulte más favorable y les permite ampliar el período. La medida obviamente trata de paliar las consecuencias negativas que la nueva forma de cálculo de la base reguladora, pueda tener en los trabajadores de más edad expulsados del mercado de trabajo. Se han de tratar de trabajadores mayores de 55 años que hayan experimentado una reducción de sus bases de cotización por cese involuntario en el empleo o en su actividad por cuenta propia, durante al menos 24 meses respecto a las acreditadas con anterioridad. La excepción a la aplicación progresiva de la base reguladora prevista en el ap. 1 de la DT 5ª LGSS permite obtener una cuantía más elevada de su pensión. El art. 2 del RD 1716/2012 concreta las condiciones necesarias para la aplicación del régimen alternativo. Ha de tenerse en cuenta que las reglas son de aplicación a los trabajadores por cuenta propia o autónomos, cuando haya transcurrido un año desde la fecha en que se haya agotado la prestación por cese de actividad y siempre que dicho cese se produzca a partir de los 55 años de edad.

En este caso, interesa destacar el apartado segundo de la disposición transitoria quinta de la LGSS , que establece: 'Desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2016, para quienes hayan cesado en el trabajo por causa no imputable a su libre voluntad, por las causas y los supuestos contemplados en el artículo 208.1.1 y, a partir del cumplimiento de los 55 años de edad y al menos durante veinticuatro meses, hayan experimentado una reducción de las bases de cotización respecto de la acreditada con anterioridad a la extinción de la relación laboral, la base reguladora será el resultado de dividir por 280 las bases de cotización durante los 240 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante, siempre que resulte más favorable que la que le hubiese correspondido de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior.' En desarrollo de este precepto, el art. 2 del Real Decreto 1716/2012, de 28 de diciembre , de desarrollo de las disposiciones establecidas, en materia de prestaciones, por la Ley 27/2011, de 1 de agosto de 2011 sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social prevé:

'A efectos de la aplicación de las previsiones establecidas en los apartados 2 , 3 y 4 de la disposición transitoria quinta de la Ley General de la Seguridad Social , para quienes hayan cesado en el trabajo por causa no imputable a su libre voluntad y, a partir del cumplimiento de los 55 años de edad y al menos durante veinticuatro meses, hayan experimentado una reducción de las bases de cotización respecto de la acreditada con anterioridad a la extinción de la relación laboral, en orden a la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, se tendrá en cuenta lo siguiente:

a) El cese en el trabajo por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, que puede producirse antes o después de cumplir los 55 años de edad, se entiende referido a la relación laboral más extensa de su carrera de cotización extinguida después de cumplir los 50 años de edad.

b) Los veinticuatro meses, no necesariamente consecutivos, con bases de cotización inferiores a la acreditada en el mes inmediatamente anterior al de la extinción de la relación laboral referida en el párrafo a) anterior, han de estar comprendidos entre el cumplimiento de la edad de 55 años, o la de extinción de la relación laboral por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, si esta es posterior al cumplimiento de dicha edad, y el mes anterior al mes previo al del hecho causante de la pensión de jubilación.

c) En el caso de trabajadores por cuenta propia o autónomos, con respecto a los cuales haya transcurrido un año desde la fecha en que se haya agotado la prestación por cese de actividad, la aplicación de lo establecido en los apartados 2 y 3 de la disposición transitoria quinta de la Ley General de la Seguridad Social queda condicionada a que dicho cese, producido a partir del cumplimiento de los 55 años de edad, lo haya sido respecto de la última actividad realizada previa al hecho causante de la pensión de jubilación'.

La polémica en este caso se centra en la aplicación de las normas referidas y si la sentencia recurrida erró al considerar que la extinción de la relación laboral en la empresa VICOMAN, SA era la relación laboral más extensa extinguida después de cumplir los 50 años de edad de la que habla el art. 2 del RD 1716/2012 , a los efectos de beneficiarse del régimen transitorio previsto en la Ley 27/2011 y permitir a los trabajadores de más edad expulsados prematuramente del mercado laboral por causa no imputable a su libre voluntad beneficiarse de un período de cálculo de la base reguladora de 20 años, hasta el 31 de diciembre de 2016. Para la resolución de esta cuestión, ha de partirse de que habiendo nacido el actor el 31-1-1945 (hecho probado primero), cumplía los 50 años el 31-1-1995. En este caso, además el actor pasó del régimen general al régimen de autónomos desde 1- 101997 al 1-03-2013. En función de ello la magistrada de instancia considera que la actividad más extensa después de cumplir los 50 años y hasta su jubilación es la correspondiente al período como trabajador autónomo. El recurrente discrepa de esta interpretación por considerar que la 'relación laboral más extensa' dentro de la vida laboral del actor es la de VICOMAN, SA sobre la base de dos ideas. La primera es que el período como autónomo no entraría dentro de la noción reglamentaria de 'relación laboral'. La segunda es elegir la relación laboral más extensa prescindiendo del dato de cuál lo fuera a partir de los 50 años de edad, sino eligiendo dentro de las relaciones laborales por cuenta ajena, la más extensa dentro de la vida laboral del actor.

La Sala no puede compartir esta interpretación puesto que el RD 1716/2012 establece que 'El cese en el trabajo por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, que puede producirse antes o después de cumplir los 55 años de edad, se entiende referido a la relación laboral más extensa de su carrera de cotización extinguida después de cumplir los 50 años de edad'.Por consiguiente, la referencia a la relación laboral que contiene el precepto no puede descontextualizarse de la acotación de que sea la más extensa de la carrera de cotización extinguida después de cumplir los 50 años. A esta interpretación coadyuvan dos argumentos adicionales. El primero es que ya ha sido interpretado en este sentido por otras Salas de lo Social (por ejemplo, STSJ de Madrid 30 de enero de 2015, rec. 509/2014 , donde se señala literalmente'en orden a aplicar las reglas de referencia ha de tomarse en consideración la actividad profesional que haya tenido mayor duración entre el cumplimiento de 50 años por el trabajador y su jubilación. Una vez determinada qué relación es ésa, es cuando se entrará a examinar si su fin se ha producido por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador y si con posterioridad se ha producido o no una reducción de bases de cotización'.No es baladí señalar que en el mencionado pronunciamiento se consideró que la actividad preponderante era la de autónomo. El segundo argumento que coadyuva a la mencionada interpretación es que los trabajadores autónomos tienen una regla específica, que no sería de aplicación al supuesto, ya que se requiere que haya transcurrido un año desde la fecha en que se haya agotado la prestación por cese de actividad, y siempre que dicho cese se produzca a partir del cumplimiento de los 55 años de edad. Esta posibilidad no concurriría puesto que el trabajador no habría disfrutado la prestación de cese de actividad. Ha de tenerse en cuenta que el trabajador no puede seleccionar el apartado del art. 2 del RD. 1716/202 donde pretenda encajar el cálculo más beneficioso de su base reguladora, sin cumplir los requisitos establecidos al efecto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Silvio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Valencia de fecha de 12 de diciembre de 2014 en virtud de demanda formulada por el recurrente, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta4545 0000 35 0491 15.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.