Sentencia SOCIAL Nº 2218/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2010/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2010/2019
NIG PV 48.04.4-18/010650
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0010650
SENTENCIA N.º: 2218/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 5 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª MAITE
ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Maximo contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 11 de
los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 30 de julio de 2019, dictada en proceso sobre (RPC), y entablado por el citado
recurrente frente a Raúl , COMITE DE EMPRESA DE BABCOCK MONTAJES S.A. y BABCOK MONTAJES S.A..
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.- D. Maximo viene prestando servicios para la entidad 'BABCOCK Montajes S. A.' desde el 11 de Mayo de 1994, con la categoría de Ingeniero Técnico Industrial, siendo nombrado Director Comercial el 30 de Marzo de 2006 y otorgándose a su favor ese mismo día un poder que le facultaba para realizar operaciones económicas y contratos en nombre de la sociedad, poderes que se amplian por nueva Escritura Pública de 2 de Marzo de 2010, pasando a ser nombrado Director General en Noviembre de 2011 y otorgándose nuevo poder a su favor el 12 de Noviembre de 2012 para representar a la Sociedad y realizar todo tipo de actos de tráfico mercantil, poder aún no revocado, puesto en el que se mantuvo hasta que el 31 de Enero de 2017 fue nombrado Director de Desarrollo, Análisis de Negocio y Comercial puesto en el que permanece hasta el 5 de Mayo de 2018 cuando pasa a ser Director General Comercial, habiendo ostentado la condición de Consejero desde el 3 de Noviembre de 2017 hasta el 4 de Mayo de 2018 y siendo además accionista de la Sociedad desde Marzo de 2011 hasta Noviembre de 2017, siendo su retribución anual en esta última condición de Director General Comercial posterior al 5 de Mayo de 2018, de 98.71357 euros anuales.

Segundo.- La empresa demandada contaba, a 1 de Octubre de 2018, con una plantilla de 44 trabajadores fijos y unos 150 trabajadores temporales.

Tercero.- El 1 de octubre de 2018 presenta una Propuesta de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo de carácter colectivo en la que, entre otras medidas propone una reducción de costes salariales de los 4 Directores ¿uno de ellos el demandante-, basándose en los Resultados de la Explotación reflejados en las Cuentas Anuales de la Sociedad, que han disminuido en los tres últimos años, llegando a situarse en negativo (pérdidas) en 2017, pues en 2015 ese Resultado de Explotación asciende a 246.841 euros, en 2016 a 20.513 euros y en 2017 a -1.019.104 euros y atendiendo a las Cuentas Consolidadas de todo el Grupo a 1.010.393 euros en 2015, 286.121 euros en 2016 y -789.638 euros en 2017.

Cuarto.- Tras dicha propuesta, se inician consultas con los representantes de los Trabajadores ¿uno de los cuales es D. Raúl - celebrándose reuniones los días 4 de Octubre, 9 de Octubre, 17 de Octubre, 24 de Octubre y 30 de Octubre, todas ellas de 2018, alcanzándose en esta última un acuerdo que, en lo que ahora interesa, supone una reducción de la retribución del demandante en un 20%.

Quinto.- Dicho Acuerdo se produce tras la celebración de una Asamblea de Trabajadores a la que el demandante estuvo convocado y dicho Acuerdo se comunica por la empresa a dicho trabajador.

Sexto.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Maximo contra la entidad 'BABCOCK Montajes S. A.' y su Comité de Empresa y posteriormente ampliada frente a D. Raúl , debo absolver y absuelvo a dichas entidades de la pretensión contra ellas ejercitada, sin hacer expresa imposición de las costas del presente procedimiento.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva tramitada y terminada con acuerdo del 30/10/2018, rechazando la impugnación individual por parte del trabajador D Maximo -que integra la plantilla de la empresa BABCOCK MONTAJES SA.- y que solicitaba que la decisión empresarial que le fue comunicada el 08/11/2018 se declare nula o injustificada alegando que se ha seguido el trámite colectivo de forma fraudulenta ya que las medidas adoptadas son individuales y así se ha evitado la justificación de las causas, que no concurren, y se ha discriminado al actor y a otro directivo por desacuerdos en la gestión sin que las medidas sean adecuadas para recuperar la rentabilidad de la empresa, no yendo acompañados de un plan industrial. En concreto, el acuerdo de modificación sustancial de condiciones de trabajo implicaba la reducción salarial para acercar los salarios de los trabajadores fijos a los del convenio colectivo del sector de la siderometalúrgica de Bizkaia, estableciéndose topes de 70.000 anuales para los directores, así como de 1,60 veces del salario convenio para los responsables del departamento y 1,45 veces del salario convenio para el resto, con un máximo de reducción del 20%. La demanda alegaba que el actor percibía un salario anual de 98.713,57 que se le había reducido en un 20%, pasando a percibir 71.567,26 anuales y solicitaba la reposición as con pago de las diferencias desde 01/11/2018.

La sentencia del juzgado de lo social declara acreditado que el actor trabaja en la empresa desde 1994 y ha desempeñado distintos puestos de director, y que desde mayo 2018 era director general comercial y cobraba 98.713,57 euros anuales (HP1); que la empresa tiene el 1/10/2018 un total de 44 trabajadores fijos y unos 150 temporales (HP2); que losresultados de explotación de los últimos años desde 2015 han empeorado con pérdidas en 2017 de 1.019.104 o atendiendo a las cuentas consolidadas de 783.638 euros (HP3). En su fundamentación jurídica razona que la relación laboral entre las partes no es controvertida y que la calificación jurídica de las visicitudes durante la trayectoria de la relación son ajenas al procedimiento (FJ1), que una reducción salarial del 20% es una modificación sustancial ¿lo que no se discutía- (FJ2) y aplica el artículo 41.4 ETconcluyendo que de acuerdo con la documental, el informe de la Inspección de trabajo y la testifical del comité de empresa, el procedimiento seguido fue totalmente correcto (FJ3).

Contra este pronunciamiento recurre el trabajador demandante solicitando la estimación de la demanda, y lo hace: a través de cuatro primeros motivos en los que solicita la revisión fáctica de acuerdo con el artículo 193 b) LRJS, y de otros tres al amparo del apartado c) del artículo 193.

Impugna el recurso la empresa BABCOCK MONTAJES SA, que a su vez plantea motivos de rectificación al amparo del artículo 197.1 LRJS, y en concreto, tres de índole fáctico y uno jurídico, escrito ese último al que se opone el recurrente en otro escrito.

Por otro lado, también impugna el recurso la representación de codemandado D. Raúl en escrito alegando falta de legitimación pasiva.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS articula el trabajador recurrente cuatro motivos de revisión de hechos probados.

Como es sabido, el éxito de la reforma fáctica está condicionado a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria.

La revisión fáctica del recurso está centrada en la solicitud de introducir en el relato fáctico algunos hechos probados o párrafos concretos y, en concreto, el primero pretende la adición de un párrafo al HP 3 para dar por reproducido el texto de la memoria. El segundo, la adición de un párrafo al HP 4 para dar por reproducido el texto del acuerdo. El motivo tercero, pretende la adición de un hecho probado (el HP 4 bis) sobre el contenido del informe de la Inspección de trabajo y para dejar constancia de que tras el acuerdo se comunicó la modificación de los salarios a 11 trabajadores. Por último, el cuarto de los motivos solicita también la adición de un hecho probado (el HP 5 bis) sobre tres despidos objetivos que tuvieron lugar en noviembre, diciembre 2018 y enero 2019 por las mismas causas del acuerdo.

Estimamos el primero de los motivos trayendo al relato fáctico el contenido del texto de la memoria elaborada con motivo del procedimiento de modificación colectiva, por ser apoyarse en documental idónea y ser trascendente para la tesis del recurso, sin perjuicio de la relevancia que tenga en el fallo. Y desestimamos el resto de los motivos, por innecesarios, pues la brevedad del contenido del último párrafo del fundamento jurídico tercero debe suplirse con el entendimiento de que el magistrado de instancia da por reproducido en el mismo ¿con valor fáctico- el informe de la Inspección de trabajo, en el que explícitamente fundamenta su pronunciamiento, por lo que entendemos que este informe se da implícitamente por reproducido y ello hace innecesaria la adición de las circunstancias que se pretenden, por estar todas ellas incluidas en ese informe.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS articula el recurrente sus tres motivos de censura jurídica, numerados en el escrito como quinto, sexto y séptimo.

Denuncia en el quinto la infracción del artículo 41.2 párrafos segundo y tercero ET en relación con los artículos 6.3 y 4, 7.1 y 2 CC, alegando fraude de ley y se basa en que la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo no ha sido colectiva ya que sólo ha afectado de manera sustancial a nueve trabajadores, no alcanzando el mínimo de 10 ni del 10% de la plantilla de 194 (44 fijos y 150 temporales).

Desestimamos este motivo. Entendemos que la modificación sustancial de condiciones de trabajo es colectiva y no vulnera dichos preceptos ya que, por un lado, establece unos topes salariales que afectan a todos los trabajadores indefinidos (44), independientemente de la afectación inicial, que fue la reducción salarial a 11 de ellos según el informe de la Inspección de trabajo que hemos entendido se da por reproducido, luego sí se superan los umbrales establecidos en los preceptos estatutarios. Pero es que, en cualquier caso, no podríamos apreciar la existencia de fraude de ley, que exige que la empresa al amparo de una norma haya obtenido un resultado prohibido por la ley y que en este caso sería la falta de acreditación de la causa, ya que precisamente el relato fáctico de la sentencia también declara acreditada la existencia de disminución de facturación y pérdidas, con lo que queda acreditada la concurrencia de la causa objetiva, en este caso económica.

El motivo sexto se dedica a denunciar la infracción del artículo 14 CE, entendiendo que es discriminatorio que al actor se le haya reducido el salario en 17.891 ,82 para quedar ganando 71.567,16 mientras que a otro sólo se le reducen 200 para quedar ganando 70.000 , lo que entiende daña especialmente al actor y a otro directivo sin fundamento.

También desestimamos que la sentencia infrinja el artículo 14 CE que consagra el derecho a la no discriminación, ya que la empresa aplica el mismo criterio acordado con la representación social a todos los trabajadores, y en concreto, el actor sufre una reducción cuantitativamente mayor ya que partía de un salario también muy superior.

En cualquier caso, no se alega en el motivo y tampoco figura en la relación fáctica ninguna circunstancia relacionada con que el contenido del acuerdo sea discriminatorio por estar basado en alguna de las circunstancias especialmente odiosas de las previstas en el artículo 14 CE como razón del presunto distinto tratamiento, por lo que en ningún caso se vulnera el derecho fundamental.

El séptimo motivo alega la infracción del artículo 41.4 último párrafo en relación con STS de 17/01/2014 y 16/07/2015.Insiste en que la concurrencia de la causa se presume iuris tantum en el caso de modificaciones colectivas, pero si no es colectiva debe quedar acreditada la causa, y en este caso la disminución salarial asciende a 93.259,93 en total (soportando el actor el 20%) lo que no se ajusta al objetivo de la memoria de reducir costes en 400.000 .

La desestimación del motivo quinto conlleva la del séptimo y nos reiteramos en las consideraciones realizadas en relación a la prueba de la causa económica, con reducción de facturación y pérdidas, habiendo sido la medida impugnada una de las destinadas al objetivo empresarial de ahorro de costes, junto con otras como despidos objetivos, situación que por otro lado es coherente con algunos expedientes de regulación de empleo tramitados en años anteriores en el seno de la empresa demandada.

Por último, las sentencias del TS que se citan no son aplicables y desde luego descartamos cualquier relación que pueda hacerse del mantenimiento al actor de un salario anual de 70.000 con los supuestos allí contemplados en los que se habla de 'dumping social', lo cual es un calificativo que conlleva aplicar salarios de explotación de trabajadores con finalidades no legítimas de lograr competencias desleales.

En definitiva, se rechaza la censura jurídica que se dirige contra la resolución impugnada.



CUARTO.- En el escrito de impugnación, la representación de la empresa BABCOCK MONTAJES SA invoca el artículo 197.1 LRJS sobre rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias y articula, en concreto, cuatro motivos. Recordamos que dicho precepto establece que dichos motivos han de cumplir los requisitos indicados en el artículo 196 LRJS.

En los tres primeros, sobre rectificación de hechos probados de la sentencia, solicita lo siguiente: En el primero, la adición de un párrafo al HP 1 sobre las facultades de representación del actor a la empresa en negociaciones colectivas de julio 2012 y ERES 2013 y 2016., pretensión que desestimamos por cuanto que se basa en la invocación de documentos en bloque sin especificar por tanto cuál es el error que no puede resultar evidente ni manifiesto sin una interpretación de los mismos, por lo tanto incumpliéndose los requisitos formales para la formulación de este motivo.

En el segundo, la adición de párrafo un párrafo 2 y 3 al HP 3 sobre pérdidas desde 2012 hasta 2016 compensadas por los resultados de filiales hasta 2016 y con pérdidas en 2017 en cuentas ordinarias y consolidadas, descenso de pedidos según informe IT, contenido de memoria, y de informe IT. también lo desestimamos por resultar innecesario lo que se deduce del informe de la excepción de trabajo y de la memoria por estar ya incorporados al relato fáctico tal y como antes se ha razonado, reiterando que las causas económicas están recogidas en el HP3 y la referencia a documentos en bloque no es idónea, además de que la redacción propuesta contiene consideraciones no fácticas.

Y en el tercero, pretende la adición de un párrafo 2 al HP 4 sobre afectación de reducción salarial a 11 trabajadores, que desestimamos porque el informe de la inspección de trabajo recoge esos datos que ya están incorporados.

En el cuarto de los motivos, titulado 'causas de oposición o cuestiones no recogidas en la sentencia', la representación de la empresa solicita un pronunciamiento sobre la naturaleza de la relación del demandante a los efectos de una posible solicitud de rescisión indemnizada del contrato, en apoyo de una antigüedad de 5/5/2018 pues considera que antes tuvo una relación especial de alta dirección y mercantil.

Constatamos que la sentencia del juzgado de lo social dejó expresamente esa cuestión fuera del pleito, tal y como lo pone de manifiesto en el fundamento jurídico primero. La empresa solicitó aclaración de la sentencia para que se incluyera en el fallo el derecho del actor a solicitar la rescisión indemnizada y se rechazó aclarar el fallo en auto de 2/8/2019 (folio 332) para no ser incongruente, razonando que el magistrado de instancia que el actor no había pedido esa rescisión pero reconociendo que la LRJS le da ese derecho. En este contexto, la empresa no ha formalizado recurso de suplicación contra la sentencia, pudiendo haberlo hecho a fin de pedir su nulidad, alegar incongruencia, solicitar ese pronunciamiento, etc., siendo así que la pretensión que ahora intenta no está amparada en los supuestos del artículo 197.1 LRJS que sólo le permite alegar 'causas de oposición subsidiarias' aunque no hayan sido estimadas en la sentencia y esta cuestión no lo es sino una petición concreta sobre la naturaleza de la relación y antigüedad del actor sobre la que la sentencia del juzgado de lo social no se pronuncia. Al amparo de dicho precepto puede interesarse la inadmisión del recurso o la confirmación de la sentencia recurrida, pero no la nulidad de la misma ni su revocación total o parcial, y tampoco lo que debiera haber sido objeto de recurso de suplicación. Debe por tanto entenderse que la cuestión planteada queda imprejuzgada sin perjuicio de que pueda plantearse en el procedimiento declarativo oportuno.

Ningún pronunciamiento merece tampoco la alegación de la excepción de falta de legitimación pasiva contenida en el escrito de impugnación del codemandado D Raúl , y en este sentido nos reiteramos en que dicha cuestión debió haber sido planteada mediante el correspondiente recurso.

En conclusión, se desestiman también todos los motivos articulados por la empresa y desestimamos el recurso confirmándose la sentencia del juzgado de lo social.



QUINTO.- En materia de costas rige el articulo 235 LRJS y el principio de vencimiento salvo en el caso de beneficiarios de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D Maximo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Bilbao de fecha 30/07/2019 en su procedimiento número 784/2018sobre modificación de condiciones de trabajo seguidos a instancia del trabajador recurrente frente a los demandados Raúl , COMITE DE EMPRESA DE BABCOCK MONTAJES S.A. y BABCOK MONTAJES S.A. , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2010-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2010-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.