Sentencia Social Nº 2219/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2161/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2161/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/002932

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0002932

SENTENCIA Nº: 2219/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 17 de diciembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONES Y AUXILIARES DE FERROCARRIL S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 11 de junio de 2013 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Jeronimo frente a CONSTRUCCIONES Y AUXILIARES DE FERROCARRIL S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUALIA MUTUA DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-D. Jeronimo , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con N.A.S.S. NUM000 , presta servicios para CAF, S.A. desde el 13/11/2003 con categoría profesional de oficial 2º y salario mensual de 3.305,26 €.

SEGUNDO.-El actor sufrió un accidente de trabajo con fecha 30/11/2010 sobre las 15:30 cuando se encontraba en una máquina de rollos de cable y corte, ésta le pillo la chaqueta, produciéndole un tirón en la zona lumbar y hallarse en postura forzada con los brazos y tirando hacia atrás para así evitar ser atraído por la máquina y hasta que le dieron al botón de emergencia para pararlo, conforme el parte de investigación del accidente la gravedad de las pérdidas potenciales fue alta. Y como causas inmediatas se determinó que la máquina tenía puenteado el pulsador de accionamiento por lo que el operario estaba cerca del tambor de rebobinado lo que provocó el atrapamiento.

TERCERO.-El actor acudió al servicio médico de empresa en las fechas que figuran al folio 275 de autos desde el 01/12/2010 al 22/12/2010 en 10 ocasiones aquejando fuertes dolores de cuello, cabeza y espalda sin que le fuera emitido parte de baja.. El día 21/10 2010 acude a Mutualia quien le remite nuevamente a la empresa al ser esta auto aseguradora de asistencia sanitaria. Consta así mismo atención en el servicio público de salud efectuada el 17/11/2010 por intenso dolor paravertebral cervical, con puntos de gatillo positivos en hombros(al folio 280). El actor es remitido por el médico de empresa a rehabilitación que finaliza en julio de 2011 y sigue acudiendo con regularidad al servicio médico de empresa aquejando dolor en trapecios e irradiado a la extremidad derecha. Tras las vacaciones se reincorpora a su puesto de trabajo y vuelve nuevamente al servicio médico de empresa quien no emite baja médica y continua con el tratamiento de Ibuprofeno y Miolastan. Con fecha 18/11/2011 es emitido parte de baja por el servicio público de salud por espasmo y contractura muscular.

CUARTO.-El actor fue diagnosticado en RNM en 2005 de discartrosis c4-c5 con protrusión discal para medial derecha que pudiera afectar la raíz C5 derecha.

Como antecedentes relacionados consta baja por enfermedad común con el diagnóstico de cervicalgia desde el 16/09/2004 al 06/10/2004 en total 21 días y desde el 03/06/2005 hasta el 18/10/2005 en total 138 días (el certificado de la empresa contiene error al hacer constar alta 18/05/2005 en lugar de 18/10/2005 al folio 400).

En RNM en fecha 13/02/2012 se diagnostica cervico-artrosis c4 c5, uncartrosis c4-c5 hernias discales C4-C5, C5-C6-C6-C7 paramediales derechas con afectación posibles de las raíces C5, C6 y C7.

QUINTO.-En expediente de determinación de contingencia se dicta resolución por la entidad Gestora con fecha 1/06/2012 por la que se determina que el proceso de incapacidad temporal iniciado por el trabajador el 18/11/2012 es derivado de enfermedad común.

SEXTO.-Interpuesta reclamación previa la misma ha sido desestimada expresamente, quedando agotada la vía administrativa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda contra la empresa C.A.F. S.A., Mutua Mutualia, INSS y TGSS declaro que la incapacidad temporal iniciada con fecha 18/11/2012 es derivada de accidente de trabajo revocando la resolución recurrida y condenado a la empresa a abonar la asistencia sanitaria derivada de la citada incapacidad temporal y a la Mutua Mutualia a abonar la prestación correspondiente hasta la fecha del alta médica, sin perjuicio del responsabilidades legales que procedan .'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La Mutua Mutualia recurre en suplicación la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por D. Jeronimo y declara que el período de incapacidad temporal por él iniciado el 18 de noviembre de 2011 se deriva de accidente de trabajo, revocando la resolución recurrida y condenando a la empresa a abonar la asistencia sanitaria derivada de la citada incapacidad temporal y a la Mutua Mutualia a abonar la prestación correspondiente hasta la fecha del alta médica, sin perjuicio de las responsabilidades legales que procedan.

Entiende Mutualia que dado que la empresa CONSTRUCCIONES Y AUXILIARES DE FERROCARRIL, SA (CAF) tenía la condición de aseguradora de la incapacidad temporal por contingencias profesionales no procede condena alguna a la Mutua.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

CAF ha impugnado el recurso en cuanto a la revisión de hechos solicitada por la Mutua.

SEGUNDO.- Impugna la Mutua recurrente la Sentencia de instancia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la LRJS , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita en primer lugar la Mutua que en el hecho probado tercero se diga 'que la Mutua le remite nuevamente a la empresa al ser ésta autoaseguradora de incapacidad temporal por contingencias profesionales'. Sí procede acceder a tal pretensión que además no ha sido discutida por las partes, estando claro que no están desdobladas la asistencia sanitaria y la prestación económica o subsidio durante la IT.

En segundo lugar solicita añadir un nuevo hecho probado según el cual 'CAF es la responsable de la IT por contingencias profesionales en su condición de colaboradora voluntaria de la gestión de la Seguridad Social respecto de la asistencia sanitaria e incapacidad temporal derivada de contingencias de accidentes de trabajo y enfermedad profesional'. CAF se opone en su escrito de impugnación a la adición de tal ordinal fáctico al entender que se trata de una cuestión jurídica. Sin embargo entendemos que es un elemento de hecho quién sea la entidad responsable de la incapacidad temporal por contingencias profesionales, siendo efectivamente las consecuencias jurídicas las que deben llevarse al ámbito de la fundamentación jurídica.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.-La recurrente denuncia la infracción de los artículos 126.1 LGSS , artículo 68.2 a) LGSS en relación con el artículo 61.2 del Real Decreto 1993/1995, de Reglamento de Colaboración de las Mutuas , en detrimento del artículo 77.1 a) LGSS , en relación con el artículo 5 a) y b) de la Orden de 25 de noviembre de 1966, que regula la colaboración de las empresas en la Gestión del Régimen General de la Seguridad Social.

El artículo 126.1 de la LGSS dispone de responsabilidades en orden a las prestaciones refiriéndose a 'las entidades gestoras, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social o empresarios que colaboren en la gestión o, en su caso, a los servicios comunes'.

Por su parte el artículo 77.1 a) de la LGSS dispone que las empresas pueden colaborar en la gestión de la Seguridad Social exclusivamente, entre otras formas, 'asumiendo directamente el pago, a su cargo, de las prestaciones por incapacidad laboral transitoria derivada de accidente de trabajo y enfermedad profesional y las prestaciones de asistencia sanitaria y recuperación profesional, incluido el subsidio consiguiente que corresponda durante la indicada situación'.

Consta en este caso que la empresa CAF ostentaba la condición de empresa colaboradora según lo expuesto de ahí que deba asumir tanto la asistencia sanitaria como la prestación o subsidio que corresponda durante la incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo y enfermedad profesional.

Por lo expuesto procede estimar el recurso de suplicación y revocar la sentencia de instancia en el sentido expuesto con absolución de la Mutua.

QUINTO.-Según la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.993 dictada en recurso de casación para unificación de doctrina y sentencia de 21 de enero de 2.002 'la parte vencida en el recurso a la que alude el artículo 233.1 de la LPL es exclusivamente aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiere sido rechazada, no por tanto la que hubiera asumido en el recurso la posición de recurrida, defendiendo, sin éxito el pronunciamiento impugnado'.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Mutua MUTUALIA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián el 11 de julio de 2013 , en autos nº 571/2012 seguidos a instancia de D. Jeronimo y con revocación parcial de la sentencia de instancia absolvemos a la Mutua de la pretensión de condena deducida en su contra condenando a la empresa CONSTRUCCIONES Y AUXILIARES DE FERROCARRIL, SA, al abono tanto de la asistencia sanitaria como de la prestación correspondientes al período de incapacidad temporal iniciado por el Sr. Jeronimo el 18 de noviembre de 2011, sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2161/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2161/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.