Sentencia Social Nº 2219/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1425/2015 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

S.D.

SENT. NÚM. 2219/15

ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALA

ILTMA.SRA.Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Doce de noviembre de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1425/15, interpuesto por la AGENCIA MUNICIPAL TRIBUTARIA DEL EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE GRANADAcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE GRANADA , en fecha 13 de abril de 2.015 , en Autos núm. 1049/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Indalecio en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES , contra la hoy recurrente y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de abril de 2.015 , por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Indalecio con DNI NUM000 , comenzó a trabajar como gerente de la Agencia Tributaria del Ayuntamiento de Granada en fecha 15 de enero de 2007, en virtud de Decreto 1/2007 por el que se le nombraba con carácter de personal eventual. El salario era de 165Ž92 euros día.

SEGUNDO.- El 14 de mayo de 2013 se dicta acuerdo en el que por las vacaciones del demandante y a la vista de su propuesta de cese, se asignan las funciones de gerente a otra persona en tanto terminase el proceso selectivo para nombrar nuevo gerente. En fecha 22 de mayo de 2013 se dicta acuerdo de la Junta de Gobierno Local por el que se procedía al cese del demandante como Gerente con efectos de 31 de mayo de 2013, resolución que se le notifica el 10 de junio de 2013.

TERCERO.- Presentada reclamación previa por el demandante, en fecha 19 de julio de 2013 se dicta resolución en la que se estima parcialmente la reclamación, y se reconoce el derecho a percibir una cantidad por la no formulación de preaviso, por indemnización legal por cese de siete días por año de servicio, y rechazándose el pago de los diez días de salario del mes de junio y parte proporcional de paga extra de ese periodo, en total 18,585Ž10 euros.

CUARTO.- El art. 21 de los estatutos de la Agencia Tributaria del Ayuntamiento de Granada se refiere al gerente como puesto directivo que se rige por lo establecido en los arts. 130 y 85 de la Ley 7/85 de Régimen Local .

QUINTO.- D. Indalecio presentó reclamación previa que fue estimada parcialmente y posterior demanda que fue turnada a este Juzgado'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la AGENCIA MUNICIPAL TRIBUTARIA DEL EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE GRANADA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.-La sentencia de instancia, desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción formulada por la demandada, estima parcialmente la demanda formulada por Don Indalecio contra la Agencia Tributaria del Ayuntamiento de Granada y condena al referido Ente a pagar al actor la suma de 3122,82 euros. La demanda se presentó reclamando la indemnización de siete días por año de servicio y la suma correspondiente a la falta de preaviso y por la demandada , que ha dado parcial cumplimiento a lo reclamado, excepciona la incompetencia de la Jurisdicción Social para conocer del proceso. Este es el único motivo del recurso que, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la LRJS ,denuncia la infracción del Art. 1.1 y 1.3.a) del ET en relación con el Art. 2 de la LRJS . A ello se oponen tanto la parte adora como el Ministerio Fiscal entendiendo que el vinculo que unía al actor con el Ente Publico demandado, con tareas de Gerente, puede recaer en funcionario de carrera o personal laboral pero también, como es el caso, en un profesional del sector publico con el régimen previsto en los Arts 130 y 85 de la Ley 7/1985 de Régimen Local tratándose de un supuesto asimilable al personal de alta dirección lo que se traduce en ésa relación laboral que es competencia de ésta Jurisdicción.

Abstracción hecha de que el recurso utiliza una vía procesal que no se corresponde con lo que denuncia, debió ser la letra a) del Art 193 de la LRJS en tanto en cuanto lo que solicita es la nulidad de actuaciones por incurrir en el vicio procesal de la incompetencia de Jurisdicción y no aquel cauce reservado a la censura jurídica, es lo cierto que la decisión judicial no se hace acreedora del reproche. Llevan razón tanto el Ministerio Fiscal que informa, como la sentencia y los impugnantes del recurso. Aun cuando no es del todo exacto la argumentación del ordinal tercero que parece partir un allanamiento parcial, lo que sin duda también puede hacerse en el ambito competencial de la Contencioso Administrativa, si es indiciario de la competencia de ésta Social el dato de la indemnización de 7 dias por año trabajado que está prevista para el personal laboral de Alta Dirección en los Organismos Públicos.

A mayor abundamiento quien recurre lo que argumenta es que es un cargo no permanente de confianza y asesoramiento especial cuyo nombramiento y cese son libres como establece el Art. 12 de la Ley 7/2007 de 12 de Abril del Estatuto Básico del Empleado público lo que, a sensu contrario, parece darle un sesgo que se aparta de la referida indemnización prevista para el puesto que, como es el caso, es eventual de Alta Dirección. Y aún cuando el Art. 2.3 a) del ET dice lo que narra quien recurre, es decir, ' Se excluyen del ámbito regulado por la presente Ley:

a) La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones locales y las entidades públicas autónomas, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias.......... pero no es éste el caso al no tratarse de de una relación de servicio incardinable en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso sino una relación laboral, asimilable a la alta dirección, que tiene un tratamiento especial y del que conoce la Jurisdicción Social. A ellos, y a la inaplicabilidad del precepto del ET que cita quien recurre, haremos posterior referencia sin que ello signifique, por otro lado, la exclusión del aspecto laboral de la Alta Dirección. El actor comienza a prestar sus servicios como Gerente de la Agencia Tributaria del Ayuntamiento en fecha 15 de Enero del 2007, en virtud de Decreto del mismo año por el que se le nombraba con carácter de personal eventual. En dicho orden de cosas la ultima reforma de la presente disposición realizada por Ley 40/2015, de 1 de Octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público expone en su Preámbulo las medidas para la mayor efectividad de los Entes Públicos Territoriales y en el Titulo 'Personal al servicio de las Entidades locales' dispone, en su Art. 89 que ' El personal al servicio de las Entidades locales estará integrado por funcionarios de carrera, contratados en régimen de derecho laboral y personal eventual que desempeña puestos de confianza o asesoramiento especial'. Sigue así la línea trazada por nuestra Legislación Hica. Por su parte, las escuetas referencia que al personal laboral y realizan los arts. 103 y 104 LRBRL se completan mediante la adición de dos nuevos preceptos que son ubicados, respectivamente, tras de cada uno de los hasta ahora existentes ( arts. 103 bis y 104 bis LRBRL ).El Art art. 103 bis LRBRL viene a establecer un límite máximo a la masa salarial correspondiente al personal laboral del sector público local y el Art. 104 LRBRL que establece límites a contratación eventual por las Entidades Locales, de manera que el nombramiento, con carácter no permanente, de personal para realizar las funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial y que es retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para ese fin ( art. 12 EBEP ), se limita haciendo uso del criterio ya conocido del tamaño de la propia Entidad Local. La Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público dispone y deben traerse a colación:

1.- Su Artículo 7 que, bajo la rubrica 'Normativa aplicable al personal laboral' dispone 'El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan'.

2.- En su Artículo 12 'Personal eventual' establece:

1. Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.

2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto determinarán los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El número máximo se establecerá por los respectivos órganos de gobierno. Este número y las condiciones retributivas serán públicas.

3. El nombramiento y cese serán libres. El cese tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento.

4. La condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna.

5. Al personal eventual le será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

3.- La Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público dispone en su Art 13 'Personal directivo profesional' en su num 4 que ' La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección'.

A consecuencia de esta especial naturaleza, la regulación del alto directivo presenta singularidades carentes de equivalente en la relación laboral común, como la extinción por desistimiento y el régimen indemnizatorio en caso de extinción del contrato. Es de destacar como notas de éste personal eventual, de Alta dirección en la Administración Pública las siguientes notas al hilo de partes extractadas de las Sentencias EDJ 2010/85638, que adopta el criterio de la segunda EDJ 2008/254034:

1) interpretación flexible del concepto de alta dirección en el ámbito público.

2) relación de confianza como fundamento último del contrato de alta dirección.

3) poder de decisión, facultades distintas de trabajador ordinario.

4) dependencia de los órganos de gobierno.

Finalmente, con la aprobación de la Ley 7/2007, de 12 abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) disponemos por fin de una norma legal que cualifique las relaciones de alta dirección con carácter general en el ámbito de las Administraciones Públicas, configurándose como una relación laboral especial excluida por tanto en principio del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por RD Leg. 1/1995, de 24 marzo (en adelante ET), ex art. 2,1,a) ET hallándose recogido su régimen jurídico en RD 1382/1985, de 1 agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección (en adelante DPAD), conforme a cuyo art. 3 se rige por libre voluntad de las partes, sin perjuicio de las normas de carácter imperativo del Real Decreto citado y del propio ET, por remisión del mismo. Con ello, en descargo de lo dicho ut supra, se da contestación a la fundamentación que hace quien recurre para excluir ésta Jurisdicción del conocimiento del proceso. Y es que a consecuencia de esta especial naturaleza, la regulación del alto directivo presenta singularidades carentes de equivalente en la relación laboral común, como la extinción por desistimiento y el régimen indemnizatorio en caso de extinción del contrato.

Lo expuesto se comprende mejor si examinamos las relevantes funciones atribuidas al alto directivo, que se intuyen a la vista de la definición que se recoge en el art. 1,2 DPAD. Dicho concepto no contiene distinción alguna entre el personal de alta dirección de la empresa privada o de la Administración Pública, lo cual ha suscitado la problemática de la viabilidad de esta figura en las Administraciones Públicas, puesto que en las mismas no puede exigirse la concurrencia plena de los requisitos de la definición del art. 1,2 DPAD, a saber, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, relativos a los objetivos generales de la misma, autonomía y plena responsabilidad.

Todo lo anterior tiene su plasmación clara en la Ley 7/2007, de 12 abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) y ya se dispone, eludiendo problemáticas anteriores, de una norma legal que cualifique las relaciones de alta dirección con carácter general en el ámbito de las Administraciones Públicas, suponiendo un cambio de ciento ochenta grados en la configuración del concepto de la alta dirección en el ámbito que nos atañe.

El art. 13 EBEP contempla específicamente el personal directivo, cuya implantación obedece a la deseada modernización de la Administración, figura que ya existe en otros países de nuestro entorno, como se indica en la propia Exposición de Motivos del EBEP.

De la interpretación conjunta de los arts. 13 EBEP y 1,2 DPAD se desprende que el RD de Alta Dirección es aplicable a las relaciones laborales especiales de alta dirección, pero su concepto se ve necesariamente ampliado por la nueva dicción del art. 13 . En definitiva, se considera que la calificación de esta relación laboral es una cuestión jurídica, sin perjuicio de que se proceda a verificar que las funciones efectivamente desempeñadas tienen carácter 'directivo'.

Así, no cabe desconocer que la relación de alta dirección puede extinguirse por la sola voluntad de la empresa (desistimiento), sin necesidad de aducir causa alguna, y la indemnización por desistimiento es la pactada, sin que pueda ser inferior a siete días de salario con un límite de seis mensualidades (art. 11,1 DPAD). Caso de que producido el desistimiento se accionase por el alto directivo por despido, bajo la premisa de mantener una relación laboral común -pese al contrato de alta dirección formalizado-, la calificación como relación laboral común determinaría que operase automáticamente el régimen ordinario del ET. Consiguientemente, la calificación de la extinción sería de despido improcedente (que no cabrá articular como disciplinario muy probablemente, pues al no requerir motivación el desistimiento, difícilmente se podrá 'mutar' la carta de desistimiento en 'carta de despido disciplinario'). Como corolario de lo anterior, sería de aplicación el régimen indemnizatorio mucho más generoso del ET , ex art. 56 ET , frente a la parca indemnización de siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de 6 mensualidades ( art. 11,1 DPAD. Resulta pues, palmaria, la importancia que para la Administración Pública ha supuesto la aprobación del EBEP , y la configuración de un concepto propio (formal, no obstante) de alta dirección.

La concreción de la estructura retributiva de los altos directivos en el sector público estatal no es una cuestión de mera unificación, o clarificación de los conceptos salariales, sino que está plenamente ligada al fin esencial de la reforma laboral: la racionalización y contención del gasto público.

Así se colige de la interpretación conjunta de los apdos. 3º (estructura retributiva) y 2,2 del RDL 3/2012 (que limita la indemnización a las retribuciones fijas en metálico).

La trascendencia del cambio radica en que con anterioridad, al no existir una norma específica de las Administraciones Públicas que contemplara el régimen de la alta dirección en su seno (exceptuando el art. 13 EBEP , que se remitía al DPAD), las indemnizaciones se fijaban atendiendo a las reglas del DPAD, es decir, conforme al salario del alto directivo ( art. 11,1 y 2 DPAD ). En consecuencia, el cálculo de las indemnizaciones había de tomar como base de cálculo todas las retribuciones salariales percibidas anualmente, fueren en metálico o en especie, fijas o variables, sin distinción. El RDL 3/2012 limita estas indemnizaciones, partiendo como premisa necesaria de la definición de una estructura retributiva uniforme, eliminando así los problemas que se suscitaban tanto respecto a las retribuciones por objetivos (variables), como en cuanto a las retribuciones en especie, tratando de darse a éstas última una naturaleza no salarial, como dietas y suplidos, como se colige del apdo. 6º del RDL 3/2012, que prevé el desarrollo de un sistema de compensación por gastos en concepto de dietas, desplazamientos y otros análogos.

Pero en todo caso, hechas dichas disquisiciones, lo que si es evidente es que la relación es laboral y que la conclusión del Magistrado, a la que se adhiere el Ministerio Fiscal y el opositor al recurso, es clara. Se trata de personal laboral asimilado al alto directivo como, por otra parte y así lo razona el Magistrado, reconoce el propio Ayuntamiento al contestar a la reclamación previa que se hizo para dejar abierta, lo que ha sido el caso, a éste proceso. Este era el único punto discutido en el recurso que, por lo dicho, ha de ser rechazado.

Fallo

Que desestimando el recursode suplicación interpuesto por la AGENCIA MUNICIPAL TRIBUTARIA DEL EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE GRANADAcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE GRANADA, en fecha 13 de abril de 2.015 , en Autos núm. 1049/13, seguidos a instancia de DON Indalecio , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra la hoy recurrentedebemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.