Sentencia SOCIAL Nº 2219/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4304/2020 de 21 de Abril de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0004534

mm

Recurso de Suplicación: 4304/2020

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL

En Barcelona a 21 de abril de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2219/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Daniel frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 14 de agosto de 2019 dictada en el procedimiento nº 502/2013 y siendo recurridos Luis Carlos, Magdalena, INFRAESTRUCTURES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A.U, Jesús Luis, Jesús Ángel, Juan Ignacio, Juan Pedro, Juan Enrique, Nicolasa, Otilia, Miguel Ángel, Abel, Agustín y MINISTERIO FISCAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Félix V. Azón Vilas.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de agosto de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda por despido interpuesta por D. Jose Daniel contra la empresa INFRAESTRUCTURES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA S.A.U. y contra D. Jesús Luis, D. Jesús Ángel, D. Juan Ignacio, D. Luis Carlos, D. Juan Pedro, D. Juan Enrique, Dña. Nicolasa, Dña. Otilia, Dña. Magdalena, D. Miguel Ángel, D. Abel y D. Agustín, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda articulada en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO. El demandante, D. Jose Daniel, ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa INFRAESTRUCTURES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA S.A.U. (anteriormente GESTIÓ DŽINFRAESTRUCTURES S.A.U., GISA, y participada al 100% por la Generalitat de Catalunya), concretamente en la entidad REG SISTEMA SEGARRA GARRIGUES S.L. (en su día fusionada con GISA), no habiendo ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

SEGUNDO. La entidad REG SISTEMA SEGARRA GARRIGUES S.L. se constituyó el 8-5-02 y tenía como accionista único a la Generalitat de Catalunya. Su objeto social consiste en proyectar, construir, mantener y explotar las infraestructuras necesarias para la distribución del agua procedente del canal principal Segarra-Garrigues, pudiendo realizar también otras actividades relacionadas con los objetivos de la política de desarrollo del regadío de Segarra-Garrigues y con su promoción y explotación, directamente o mediante la participación en otras empresas, con encargo previo del Gobierno de la Generalitat o por cuenta propia, cuando el Gobierno de la Generalitat así lo autorice.

TERCERO. La relación con la empresa REG SISTEMA SEGARRA GARRIGUES S.L. se inició en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo celebrado el 2-5-03, para prestar servicios como Director General, dentro de la categoría profesional de Titulado Superior y con una retribución total de 57.096 euros brutos anuales.

CUARTO. El 20-5-03 el entonces Presidente de la entidad REG SISTEMA SEGARRA GARRIGUES S.L. (D. Evelio) entregó al actor una comunicación indicándole lo siguiente: 'Ponemos en su conocimiento que, con efectos del próximo día 19 de mayo de los presentes, hemos procedido a su contratación por tiempo indefinido, reconociéndole a todos los efectos, incluídos los indemnizatorios, una antigüedad a contar desde el día 16 de Julio de 1996'. Antigüedad, ésta, que fue unas condiciones que se puso sobre la mesa en las conversaciones previas a la contratación del actor, y que contó con el visto bueno del asesor jurídico de la empresa y con la aprobación del Consejo de Administración.

QUINTO. Como Director General, el demandante tenía por encima de él al Vicepresidente y al Presidente, ostentando poderes notariales para nombrar, suspender y despedir a trabajadores, determinar sus atribuciones y fijar salarios; autorizar y promover expedientes administrativos y acciones judiciales de toda clase; otorgar poderes para pleitos a favor de abogados y procuradores, y revocarlos; comprar, arrendar o permutar bienes muebles e inmuebles, constituir hipotecas, realizar operaciones de segregación, agrupación, división y cualquier otra modificación registral, practicar declaraciones de obras nuevas, administrar los bienes de la sociedad, hacer respecto de los bienes administrados las gestiones precisas ante particulares y organismos públicos y privados; constituir y retirar depósitos bancarios, abrir y llevar cuentas, librar efectos cambiarios y realizar toda clase de operaciones bancarias activas y pasivas; acordar y suscribir toda clase de contratos con proveedores, suministradores y clientes de la sociedad y con contratistas de obra; someter cualquier cuestión a arbitraje; y acordar y suscribir toda clase de contratos derivados de adjudicaciones a terceros de proyectos, estudios, etc relacionados con la construcción, mantenimiento o conservación de infraestructuras de obra civil, incluídos pactos de financiación u otorgamiento de créditos a favor de REGSEGA. Poderes de los que hizo uso para intervenir en gestiones comprendidas en los mismos dentro de su cometido como Director General. Asimismo, el demandante asistía a las reuniones del Consejo de Administración, aunque no participaba en las votaciones.

SEXTO. El actor ocupó el cargo de Director General de la empresa demandada hasta el 21-12-07, fecha en la que fué cesado, nombrándose nuevo Director General a D. Leon, siendo revocados los poderes generales que tenía el demandante en su condición de Director General y confiriéndose dichos poderes a favor del Sr. Leon.

SÉPTIMO. Desde entonces el demandante pasó a ser Director Técnico y, como tal, responsable de la coordinación y gestión del área de concentración parcelaria, del área de gestión de proyectos y explotación, del área de gestión de obras, del área de medio ambiente, del área de promoción de riego y expropiaciones y de las diversas unidades de soporte, dependiendo directamente de él todos los ingenieros.

Por encima del actor estaban el Director General (D. Leon), el Vicepresidente (D. Millán) y el Presidente (D. Oscar).

OCTAVO. A principios de 2.011, con la finalidad de racionalizar recursos, se puso en marcha un proceso de reorganización e integración de cuatro entidades de la Generalitat de Catalunya: GESTIÓ DŽINFRAESTRUCTURES S.A.U. (GISA), INFRAESTRUCTURES FERROVIARIES DE CATALUNYA (IFERCAT), REGS DE CATALUNYA S.A.U. (REGSA) y REG SISTEMA SEGARRA GARRIGUES S.A.U. (REGSEGA).

NOVENO. Con motivo de dicho proceso hacia el mes de Mayo de 2.011, con un nuevo Director General (D. Saturnino) se estableció un nuevo cuadro organizativo, común para las cuatro entidades, reubicándose al actor en la Gerencia de Terciarias y Riego Interior.

DÉCIMO. Con arreglo a dicho cuadro organizativo, común para las cuatro entidades, el Presidente y Consejero era D. Juan Carlos, el Director General era D. Saturnino y, dependiendo de éste, había dos direcciones: Dirección de Producción (D. Anselmo) y Dirección de Contratación y Finanzas (Dña. Bernarda).

A su vez, dependiendo de la Dirección de Producción, existía una Planificación y Programación Operativa, una Oficina Técnica y una Oficina de Auscultación y Geotecnia. Y, dependiendo de la Oficina Técnica, había cuatro Divisiones: Obra Civil (D. Ceferino), Edificación (D. Leon), Obres Hidráuliques (D. Darío) y Gestió Territorial (D. Doroteo).

Por debajo de dichas Divisiones existían varias Gerencias, habiéndose reubicado al actor dentro de la División de Obras Hidráulicas en la Gerencia de Terciarias y Riego Interior; Gerencia integrada por el actor y D. Eulogio por debajo de él.

UNDÉCIMO. En concreto, al actor se le ha adjudicó el seguimiento de Acción Cultural (priorizar y organizar los proyectos y obras de Acción Cultural dentro del conjunto de la actuación Segarra-Garrigues, una vez decidido por el Departament de Cultura y el Departament dŽAgricultura las actuaciones a poner en marcha), la coordinación y seguimiento de la Concesión Segarra-Garrigues (asesoramiento al Director de la División respecto a los proyectos de elementos primarios, de red de riego y de concentración parcelaria y de las obras que se deriven de estos proyectos), y el desarrollo de Redes Terciarias y Riego Interior (puesta en práctica de la nueva Ley Omnibus en el ámbito del riego).

DUODÉCIMO. Disconforme con la modificación de funciones, el 9-6-11 el actor presentó demanda contra la empresa REG SISTEMA SEGARRA GARRIGUES S.L., que fue desestimada por sentencia de fecha 9-12-11 del Juzgado Social nº 1 de Lérida (procedimiento nº 394/2011); aquélla fue revocada por STSJ Cataluña de 12-6-13 y el 28-10-13 se dictó nueva sentencia por el Juzgado Social nº 1 de Lérida entrando a conocer del fondo del asunto y desestimando la pretensión del actor al considerar que se había producido una movilidad funcional sin vulneración de derechos fundamentales del trabajador (sentencia que fue confirmada por STSJ Cataluña de 2-6-14).

DECIMOTERCERO. El 5-5-11 la empresa REG SISTEMA SEGARRA GARRIGUES S.A.U. comunicó a 8 trabajadores la extinción de su contrato, reconociendo la improcedencia del despido e invocando como fundamento de la decisión extintiva 'que su perfil no se ajusta a la estructura del departamento al que está adscrito, atendiendo a las actuales necesidades empresariales. Esta decisión se adopta en el marco de la política de la Generalitat de Catalunya de reducción de gastos de personal, política que afecta a las empresas del sector público como Reg Sistema Segarra-Garrigues S.A. (REGSEGA)'.

DECIMOCUARTO. El 22-11-11 el actor interpuso contra la empresa REG SISTEMA SEGARRA GARRIGUES S.L. demanda en reclamación de diferencias salariales, que fue repartida al Juzgado Social nº 2 de Lérida (procedimiento nº 795/2011) y desestimada por sentencia de fecha 26-2-14 (a su vez confirmada por sentencia firme del TSJ Cataluña de 10-10-14).

DECIMOQUINTO. Asimismo, el actor interpuso contra la empresa INFRAESTRUCTURES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA S.A.U. demanda en materia de tutela de derechos fundamentales, que fue repartida al Juzgado Social nº 2 de Lérida (procedimiento nº 217/2012) y desestimada por sentencia de fecha 4-8-16 (a su vez confirmada por sentencia firme del TSJ Cataluña de 16-2-17).

DECIMOSEXTO. El 20-8-12 el actor interpuso contra la empresa INFRAESTRUCTURES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA S.A.U. demanda en reclamación contra suspensión del contrato de trabajo con vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, repartida al Juzgado Social nº 2 de Lérida (procedimiento nº 718/2012).

DECIMOSÉPTIMO. El 19-4-12 el demandante inició un proceso de incapacidad temporal por trastorno de ansiedad; recibió el alta médica el 21-3-13.

DECIMOCTAVO. Antes de causar baja médica el actor percibía un salario mensual bruto de 7.204,50 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

DECIMONOVENO. Las cuentas anuales de la empresa INFRAESTRUCTURES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA S.A.U. de los años 2.011 y 2.012 arrojaban una disminución de ingresos y saldos negativos, existiendo a principios de 2.013 una previsión de resultado negativo también para ese ejercicio.

VIGÉSIMO. Concretamente en lo relativo a la actuación en el Canal Segarra Garrigues, la producción anual y mensual fue en descenso desde el año 2.010, habiendo quedado en suspenso desde mayo de 2.012 el contrato marco de financiación, con la consiguiente imposibilidad de acceder a cualquier tipo de financiación para hacer frente a la ejecución de las obras en curso y de las pendientes de iniciar.

VIGÉSIMO PRIMERO. El 13-2-13 la empresa INFRAESTRUCTURES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA S.A.U. presentó ante el Departament dŽEmpresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya comunicación de despido colectivo por causas económicas y productivas, adjuntando los criterios de afectación (grupos y afectaciones por grupos) y una memoria explicativa de las causas del despido colectivo.

VIGÉSIMO SEGUNDO. En concreto, respecto a la División de Obras Hidráulicas (DHO), se pasaba de 21 trabajadores a 15, indicando que 'Esto responde a la singularidad de las tareas que se realizan en esta división, dado que no se limitan a tareas de seguimiento de obras y proyectos sino que también incluyen trabajos de asistencia técnica al Departamento de Agricultura, que necesitan de una mayor dedicación de los técnicos', y que 'Estas tareas técnicas se pueden concretar en tres ámbitos principales. El primero es el ámbito de aplicación de la Ley Omnibus, que consiste en la posibilidad de que los regantes hagan su aportación porcentual sobre el presupuesto total en forma de ejecución de una parte de la obra. Por encargo del DAAM la DOH realizará todo el seguimiento técnico de las obras realizadas por los regantes que consistirán en la modelización previa de las redes de riego, la redacción de los proyectos de redes terciarias a construir, así como el seguimiento de las obras de las mismas. El segundo ámbito de actuación previsto es el apoyo a las Comunidades de Regantes, resolviendo consultas técnicas referentes a optimizaciones eléctricas, mejoras de gestión de redes de riego, ampliaciones de la superficie de riego, etc. El tercer ámbito es la realización de Estudios Previos referentes principalmente a mejoras de riesgos existentes, nuevos regadíos y caminos rurales. El cuarto ámbito es la presencia de personal técnico de la DOH en la Oficina del Regante del Departamento de Agricultura en Tárrega'.

VIGÉSIMO TERCERO. El 13-3-13 la empresa INFRAESTRUCTURES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA S.A.U. comunicó al Comité de Empresa de Barcelona y a los Delegados de Personal de Tárrega el inicio del período de consultas para el despido colectivo de 100 trabajadores por causas productivas y económicas.

VIGÉSIMO CUARTO. El 13-2-13 se constituyó la comisión negociadora y se celebró la primera reunión del período de consultas, cuya acta fue comunicada por la representación social a todos los trabajadores de la plantilla junto con la comunicación a la autoridad laboral, los criterios de afectación, la memoria legal y los organigramas.

VIGÉSIMO QUINTO. La representación social emitió escrito de consideraciones para la no aceptación de las causas económicas tal como estaban planteadas en el ERO.

VIGÉSIMO SEXTO. Asimismo, la representación social emitió informe discrepando de los criterios de afectación, al considerar que no eran objetivos, transparentes ni imparciales.

VIGÉSIMO SÉPTIMO. Tras varias reuniones, el 14-3-13 la representación de la empresa y los trabajadores alcanzaron un preacuerdo en el período de consultas, incluyéndose entre los pactos establecidos uno relativo a los criterios de afectación en los siguientes términos:

-Incluir como criterio de afectación el de la voluntariedad, sin limitación subjetiva.

-No afectación de trabajadores con discapacidad.

-No afectación de trabajadores con 61 años o más de edad, salvo que se acojan a la voluntariedad.

-No afectación de dos trabajadores pertenecientes a la misma unidad familiar.

VIGÉSIMO OCTAVO. El mismo día 14-3-13 el Comité de Empresa comunicó la plantilla de trabajadores el acta final del período de consultas.

VIGÉSIMO NOVENO. El 15-3-13 se realizó la votación del preacuerdo y se emitió la lista definitiva de afectados por el ERO (en la que se incluía al demandante con una antigüedad desde el 2-5-03); lista de afectados que se comunicó el 15-3-13 a la representación social de los trabajadores.

TRIGÉSIMO. El 18-3-13 se celebró reunión entre la representación de la empresa y los trabajadores, dándose por finalizado el período de consultas iniciado el 13-2-13 y finalizado el 14-3-13 con acuerdo entre las partes.

TRIGÉSIMO PRIMERO. El 20-3-13 la empresa comunicó al Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya la finalización del período de consultas con acuerdo entre las partes y la decisión de despido colectivo, comunicándose asimismo el listado final de afectados.

TRIGÉSIMO SEGUNDO. El 21-3-13 la empresa comunicó al Comité de Empresa de Barcelona y a los Delegados de Personal de Tárrega la decisión de despido colectivo, adjuntando copia de la comunicación entregada a la autoridad laboral.

TRIGÉSIMO TERCERO. El 2-4-13 la Inspección de Trabajo emitió informe concluyendo que el período de consultas se había desarrollado de conformidad con los principios de la buena fe, no apreciándose la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo.

TRIGÉSIMO CUARTO. El 2-4-13 el demandante remitió a la empresa vía burofax (recibido el 3-4-13) una carta con el siguiente contenido:

'A los efectos oportunos comunico que mi antigüedad en la empresa a todos los efectos es desde el día 16 de julio de 1996, tal como así se comprometió y manifestó el Presidente de Regsega en el momento de mi contratación de fecha 19.05.2003; adjunto carta donde se reconoce la indicada antigüedad'.

TRIGÉSIMO QUINTO. El 22-4-13 la empresa INFRAESTRUCTURES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA S.A.U. comunicó al actor la extinción de su contrato por causas objetivas, con efectos desde ese mismo día, mediante carta que en aras a la brevedad se da por reproducida (por obrar en autos), y en cuya parte final se indicaba lo siguiente:

'En virtud de lo anterior, y en cumplimiento de las disposiciones del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, simultáneamente a esta comunicación, le ofrecemos y ponemos a su disposición la indemnización de 20 días de salario por año de servicios, con un prorrateo por meses del período inferior a un año, con un máximo de doce mensualidades, que suma un total de 26.016,35€, cantidad que sería corregida inmediatamente en caso de error.

El cálculo de la indemnización se ha efectuado teniendo en cuenta un salario día a efectos indemnizatorios de 240,14€. Indicarle que no se computa el período anterior a 22 de diciembre de 2007, toda vez que hasta esta fecha, Usted mantenía una relación laboral especial de alta dirección con la Compañía, regulada por el Real Decreto 1382/1985 en su condición de Director General, que finalizó el 21 de diciembre de 2007.

Esta indemnización se pone a su disposición en este acto mediante cheque nominativo, copia del cual se anexa a la presente comunicación.

Por otra parte, y según el citado acuerdo de 14 de marzo de 2013, se sustituye el preaviso pactado de 30 días naturales por su compensación económica. El importe correspondiente al mismo se pone a su disposición en este mismo acto, juntamente con la liquidación correspondiente, mediante cheque nominativo, copia del cual se anexa a la presente comunicación'.

TRIGÉSIMO SEXTO. Tanto la indemnización como la compensación por falta de preaviso han sido cobradas por el trabajador.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO. Disconforme con la comunicación extintiva, el 15-5-13 el demandante presentó papeleta de conciliación previa, celebrándose el acto de conciliación el 4-6-13 con el resultado de 'sin avenencia' respecto a parte de los demandados y de 'intentado sin efecto' respecto al resto.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó Infraestructuras de la Generalitat, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contenido y objeto del recurso.

Se articula recurso por la representación de Jose Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social sobre la base de dos motivos: en el primero, formulado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), se pretende la revisión de los hechos declarados probados (en adelante, HDP); y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción de los artículos 10, 14, 24 y 35 de la Constitución Española de 1978 (en adelante, CE) 51.1, 53.1 y 53.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) y 122.1, 122.2.a), 124.2.c), 124.11 y 124.13.) de la LRJS.

El recurso ha sido impugnado por la representación de INFRAESTRUCTURES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A.U. (en adelante, IGC) al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración de nulidad o subsidiariamente improcedencia del cese del demandante, motivado por despido colectivo, que se había notificado mediante carta de 24 de abril de 2013.

La sentencia ahora recurrida entiende que no han quedado suficientemente acreditadas los hechos que sustentarían la nulidad, ni tampoco existen causas individuales para cuestionar el despido colectivo y, por ello, desestima la demanda y declara la procedencia del despido.

SEGUNDO.-Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de HDP que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal 'ad quem' está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El recurso propone que se modifiquen los HDP 3º, 5º, 12º, 19º, 20º, 22º 23º, 27º y 33º para que conste que:

Tercero. - 'La relación con la empresa REG SISTEMA SEGARRA-GARRIGUES, 5.1., se inició en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo celebrado el 2-5-03, para prestar servicios como Director General, dentro de la categoría profesional de Titulado superior y con una retribución total de 57.096 euros brutos anuales. El citado contrato de trabajo se remitió al Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores para todo lo que no estuviera previsto, así como al Convenio Colectivo de lo Construcción de las comarcas de Lleida'.

Quinto.- 'Como Director General, el demandante tenía por encima de él al Vicepresidente y al Presidente; no fue hasta el 13-06-2003. en que ostentó poderes notariales para nombrar, suspender y despedir trabajadores, determinar sus atribuciones y fijar salarios; autorizar y proveer expedientes administrativos y acciones judiciales de toda clase; otorgar poderes para pleitos a favor de abogados y procuradores, y revocarlos; comprar, arrendar o permutar bienes muebles e inmuebles, constituir hipotecas, realizar operaciones de segregación, agrupación, división y cualquier otra modificación registral, practicar declaraciones de obras nuevas, administrar los bienes de la sociedad, hacer respecto de los bienes administrados las gestiones precisas ante particulares y organismos públicos y privados; constituir y retirar depósitos bancarios, abrir y llevar cuentas, librar efectos cambiarios y realizar toda clase de operaciones bancarios activos y pasivas; acordar y suscribir toda clase de contratos con proveedores, suministradores y clientes de la sociedad y con contratista de obra; someter cualquier cuestión a arbitraje; y acordar y suscribir toda clase de contratos derivados de adjudicaciones o terceros de proyectos, estudios, etc. relacionados con lo construcción, mantenimiento o conservación de infraestructuras de obra civil, incluidos pactos de financiación u otorgamiento de créditos o favor de REGSEGA. Poderes de los que hizo uso para intervenir en gestiones comprendidas en los mismos dentro de su cometido como Director General. Asimismo, el demandante asistía a las reuniones del Consejo de Administración, aunque no participaba en las votaciones.

Duodécimo.- Disconforme con la modificación de funciones, el 9-6-11 el actor presentó demanda contra la empresa REG SISTEMA SEGARRA GARRIGUES S.L., que fue desestimada por sentencia de fecha 9-12-11 del Juzgado Social nº 1 de Lérida (procedimiento nº 394/2011 ); aquella fue revocada por STSJ Cataluña de 12-6-13 y el 28-10-13 se dictó nueva sentencia por el Juzgado Social no 1 de Lérida entrando a conocer del fondo del asunto y desestimando la pretensión del actor al considerar que se había producido una movilidad funcional sin vulneración de derechos fundamentales del trabajador (sentencia que fue confirmada por STSJ Cataluña de 2-6-14 ).

En dicho procedimiento la empresa calificó el puesto de trabajo asignado al actor (gerente de la unidad de Redes Terciarias y Riegos internos) como un sitio fundamental para abrir nuevas áreas de negocio que asegurasen la viabilidad futura de la empresa, como era la puesta en práctica de la ley Ómnibus, con un volumen total de obras en su ámbito de actuación de más de 588 millones de euros a ejecutar en los próximos años, cifra que según la empresa daba una idea muy clara del volumen de crecimiento potencial en dicho área, siendo además económicamente rentable, pues precisamente dicha área permitía compensar la disminución de actividad sufrida a consecuencia del descenso de inversión pública. Además, la empresa eligió al Sr. Jose Daniel como gerente de dicha área por su perfil dada su experiencia en REGSESA, por su conocimiento de la actividad, así como por su buena relación con Riegos de Navarra, empresa pública de referencia en el sector de las Redes Terciarias y Riegos internos'.

Decimonoveno. - Las cuentas anuales de la empresa INFRAESCTRUTURAS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A.U., de los años 2.011 y 2.012 arrojaban una disminución de ingresos y saldos negativos, existiendo a principios de 2.013 una previsión de resultado negativo también para ese ejercicio. No obstante lo anterior, INFRAESTRUTURAS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA. S.A.U (antes GISA) no aportó al ERE las cuentas anuales consolidadas del ejercicio 2011, ni las individuales del grupo que formaba con REGSA, RESEGA y EECAT'.

Vigésimo. - En lo relativo a la actuación en el Canal Segarra-Garrigues, la producción anual y mensual fue en descenso desde el año 2.010, habiendo quedado en suspenso desde mayo de 2.012 el contrato marco de financiación, con la consiguiente imposibilidad de acceder a cualquier tipo de financiación para hacer frente a la ejecución de las obras en curso y de los pendientes de iniciar. No obstante, lo anterior, el entonces vigente Plan económico financiero de la empresa pública REGSESA, referente a la ejecución de las obras del Canal, acordados por el Govern de la Generalitat en sesión de 15/4/2003, garantizaba la ejecución de dichas obras durante el periodo 2003-2023'.

Vigésimo segundo. En concreto, respecto a la División de Obras Hidráulicas (DHO), se aplicó un factor de corrección que hacía pasar de 21 trabajadores a 15 trabajadores afectados, indicando que 'Esto responde a la singularidad de las tareas que se realizan en esta división, dado que no se limitan a tareas de seguimiento de obras y proyectos sino que también incluyen trabajos de asistencia técnica al Departamento de Agricultura, que necesitan de una mayor dedicación de los técnicos', y que 'Estas tareas técnicas se pueden concretar en tres ámbitos principales. El primero es el ámbito de aplicación de la Ley Ómnibus, que consiste en la posibilidad de que los regantes hagan su aportación porcentual sobre el presupuesto total en forma de ejecución de una parte de la obra. Por encargo del DAAM la DOH realizará todo el seguimiento técnico de las obras realizadas por los regantes que consistirán en la modelización previa de las redes de riego, la redacción de los proyectos de redes terciarias a construir, así como el seguimiento de las obras de las mismas. El segundo ámbito de actuación previsto es el apoyo a las Comunidades de Regantes, resolviendo consultas técnicas referentes a optimizaciones eléctricas, mejoras de gestión de redes de riego, ampliaciones de la superficie de riego, etc. El tercer ámbito es la realización de Estudios Previos referentes principalmente a mejoras de riesgos existentes, nuevos regadíos y caminos rurales. El cuarto ámbito es la presencia de personal técnico de la DOH en la Oficina del Regante del Departamento de Agricultura en Tárrega'.

Vigésimo tercero. El 13-2-13 la empresa INFRAESTRUCTURES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA S.A.U. comunicó al Comité de Empresa de Barcelona y a los Delegados de Personal de Tárraga el inicio del período de consultas para el despido colectivo de 100 trabajadores por causas productivas y económicas.

Vigésimo séptimo. Con fecha de 11-3-13 la empresa publicó la lista nominal de los 85 trabajadores provisionalmente afectados; con fecha 12-3-2013 redujo dicha lista nominal a 75 trabajadores; con fecha 12-3-2013 redujo las listas anteriores a 72 trabajadores. Tras varias reuniones el 14-3-13 la representación de la empresa y los trabajadores alcanzaron un preacuerdo en el período de consultas reduciendo dicha lista nominal de trabajadores a 70, incluyéndose entre los pactos establecidos uno relativo a los criterios de afectación en los siguientes términos:

-Incluir como criterio de afectación el de la voluntariedad, sin limitación subjetiva. -No afectación de trabajadores con discapacidad. -No afectación de trabajadores con 61 años o más de edad, salvo que se acojan a la voluntariedad.

-No afectación de dos trabajadores pertenecientes a la misma unidad familiar.

La parte social aceptó suscribir el citado preacuerdo, si bien quedando absolutamente condicionado a la ratificación del mismo por parte de los trabajadores.

Trigésimo tercero. El 2-4-13 la Inspección de Trabajo emitió informe concluyendo que el periodo de consultas se había desarrollado de conformidad con los principios de la buena fe, no apreciándose la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo. No obstante, lo anterior, con fecha de 29-4-2013 la empresa INFRAESTRUCTURES DE LA GENERALITAT SAU ampliación de capital por importe de 7.931.697,50 € íntegramente desembolsados, con fecha de 14-6-13 realizó otra ampliación de capital por importe de 19.450.643,80 € totalmente desembolsados, con fecha 18 y otra por importe de 176.699.949,90 € totalmente desembolsados, y con fecha 20-cinco-2014 otra ampliación de 23.985.970,10 € totalmente desembolsados. En el ERE no consta ningún documento empresarial que hiciera referencia a dichas previsiones.

Respecto al HDP 3º, señala el recurso la existencia de varios documentos que darían sustento al mismo, en particular el mismo contrato de trabajo, y justifica su cambio en que inicialmente el contrato de trabajo fue de carácter ordinario. El escrito de impugnación se opone genéricamente, señala su intrascendencia y recuerda el razonamiento jurídico de la sentencia en el que se dice que durante ese periodo existió una relación laboral de carácter especial.

Respecto al HDP 5º, el recurso señala para su sustento varios documentos que consisten en los acuerdos del Consejo administración de 13 de junio de 2003, otorgando facultades de gestión y dirección al señor Jose Daniel; la trascendencia residiría en que hasta esa fecha -según su modo de ver- el contrato tuvo carácter de ordinario y no de especial de alta dirección. El escrito de impugnación señala que el carácter del personal de alta dirección deriva de la contratación inicial, por más que formalmente se otorgaron los poderes en fecha posterior.

Respecto al HDP 12º, el recurso señala para su sustento un documento consistente en un informe del entonces director general de la empresa, que consta en autos y ha sido ratificado; la trascendencia radicaría en que es contradictorio que en un momento determinado se diga que el puesto de trabajo es importante para el desarrollo del proyecto 'Ómnibus' y sin embargo después se extinga el contrato. El escrito de impugnación se opone en la medida en que las razones por las que se incluyó al demandante en el despido colectivo, son las propias que dieron lugar a este, cuya principal razón sin duda consiste en mantener aquellos puestos con mayor carga de trabajo.

Respecto al HDP 19º, el recurso señala para su sustento documentos que obran en el proceso, y la razón para incluirlo la basa en que clarifica una hipotética contradicción con los HDP 8º, 9º y 10º; existe la obligación de presentar cuentas consolidadas, y dicha información puede ser trascendente de cara a la decisión sobre el despido. El escrito de impugnación se opone por cuanto entiende que esta cuestión sobre la documentación ya ha sido valorada por la sentencia y además, como indica la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (en adelante, ITSS), en el periodo de consultas se aportó toda la documentación solicitada por la representación legal de los trabajadores.

Respecto al HDP 20º, el recurso señala para su sustento documentos aportados al proceso, y considera trascendente la modificación en la medida en que dejaría patente la inexistencia de causa productiva, ni económica, para el despido colectivo. La impugnación se opone porque entiende que en el proceso ha quedado acreditado que existió una paralización de obras en el año 2012, y además que el conjunto empresarial entró en pérdidas en aquellas fechas.

Respecto al HDP 22º, el recurso señala para su sustento el documento empresarial sobre ' criterios de afectación del ERE'; la trascendencia derivaría de que en dicho documento consta que existía mayor necesidad de mano de obra en el departamento concreto en el que él trabajaba, sobre la previsión inicial. El escrito de impugnación se opone por entender que dichos criterios resultan intrascendentes en la medida en que posteriormente se alcanzó un pacto entre las partes, que además fue ratificado por la asamblea de trabajadores.

Respecto al HDP 23º, el recurso señala para su sustento el documento de comunicación del inicio del periodo de consultas, y sustenta su interés en el hecho de que podría haberse excedido el plazo máximo de un mes que otorga la ley para la negociación. Nada señala al respecto al escrito de impugnación.

Respecto al HDP 27º, el recurso señala para su sustento documentos obrantes en el proceso y cifra su importancia en el hecho de que se fue variando el número y personas afectadas hasta que se consiguió adaptarlo para que pudiera ser aprobado por la asamblea. El escrito de impugnación se opone por intrascendencia en la medida en que es lógico la variación de personas afectadas en el Marco de una negociación de un despido colectivo.

Respecto al HDP 33º el recurso señala para su sustento documentos obrantes en el proceso y cifra su trascendencia en el hecho de que existiendo suficiente financiación y quedando la misma acreditada, se pone de manifiesto la mala fe en la negociación del despido colectivo por parte de la empresa. Se opone el escrito de impugnación señalando que estos elementos no fueron debatidos en el proceso hasta esta fase de recurso, lo cual le produciría indefensión, y además pone de relieve el hecho de haberse alcanzado acuerdo en la negociación.

En la Sala entendemos que no debemos aceptar la modificación propuesta para los HDP 3º y 5º en la medida en que resulta totalmente evidente, para cualquier componente medio de la ciudadanía, que el objeto de la contratación fue -desde el principio- el de una persona con relación laboral especial de alta dirección, y ello por más que se suscribiera un contrato utilizando el modelo ' contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido', pues en otro caso resulta difícil dar explicación al reconocimiento de una mayor antigüedad -a modo de blindaje- que se produjo antes de que se otorgarán los poderes notariales; a lo que debe añadirse que al margen del tema del carácter de relación laboral, carecen de trascendencia las modificaciones propuestas. La modificación de los HDP 12º, 19º, 20º, 22º, 27º y 33º son totalmente intrascendentes atendido al hecho de que se alcanzó acuerdo entre las representaciones legales de ambas partes en fase de negociación, y tal acuerdo convalida cualquier posible defecto que pudiera existir en la negociación, del mismo modo que hace obsoletos e intrascendentes todos los criterios que se hubieran manejado en dicha negociación, que lógicamente quedan subsumidos en el acuerdo alcanzado. El HDP 23º no puede ser modificado, pues tal como razona la sentencia recurrida, las negociaciones empezaron el día siguiente y se desarrollaron a lo largo de un mes exacto, por no añadir que cualquier acuerdo alcanzado entre las partes -incluso una vez superado dicho plazo- sería completamente válido.

Se desestima el primer motivo de recurso.

TERCERO.-Análisis del derecho aplicado por la sentencia.

La sentencia, tras una detallada relación de hechos declarados probados, dedica sus razonamientos jurídicos a dar respuesta a la pretensión de la demanda. En el razonamiento jurídico primero analiza toda la prueba y desgrana las razones por las que ha llegado a las conclusiones que ha plasmado en la resultante fáctica.

En el razonamiento jurídico segundo analiza la antigüedad que tiene acreditada el demandante y resumidamente razona que no debe computarse el periodo de tiempo en el que la relación laboral era de carácter especial de alta dirección, es decir, el periodo que se extiende entre el inicio de la relación laboral, el 2 de mayo de 2003, y el 21 de diciembre de 2007, momento en que le fueron revocados los poderes notariales de que disponía y finalizó la relación laboral de alta dirección; también entiende la sentencia que menos aún se le debe computar la antigüedad que se le había reconocido al inicio de la relación laboral de alta dirección, a modo de blindaje, desde el 16 de julio de 1996. Todo ello en razón a la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de que, a efectos de indemnizar la finalización de una relación laboral común, no debe computarse el periodo de tiempo de relación laboral de carácter especial de alta dirección, añadiendo que también existía un acuerdo de la Presidencia de la Generalitat de Catalunya de fecha 8-2-94 conforme al cual 'Se prohíben las cláusulas de indemnización por rescisión de contrato en los contratos de alta dirección' que le afectaba. En el mismo razonamiento jurídico se establece que la categoría es la que tenía reconocida en el momento del cese y lo mismo ocurre con el salario computable a efectos de calcular la indemnización por despido, que además fue hecho conforme en el acto del juicio.

En el razonamiento jurídico tercero se analiza la pretensión de la demanda de que se declare la nulidad del despido por presunta vulneración de derechos fundamentales; a tal planteamiento da respuesta a la sentencia en sentido desestimatorio, al concurrir la circunstancia de que los hechos que se alegan como origen de la alegada vulneración ya han sido juzgados ( autos 217/12 del Juzgado de lo Social 2), y ha recaído sentencia desestimatoria firme, lo que implica que no cabe volver a analizar los mismos hechos, por el efecto positivo de cosa juzgada, añadiendo también que no se han aportado hechos nuevos que puedan dar lugar a otro análisis, razones por las que desestima la pretensión de nulidad por vulneración de derechos fundamentales. Es interesante transcribir el razonamiento, que dice:

'Por tanto, siquiera sea por efecto positivo de la cosa juzgada y dada la falta de prueba suficiente en contrario en la presente litis resulta obligada la desestimación de la pretensión de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales. Pronunciamiento que debe hacerse extensivo al alegato de que su inclusión en el ERE suspensivo del año 2.012 y en el ERE extintivo en el que se enmarca el despido aquí impugnado, son una represalia por las acciones judiciales interpuestas contra decisiones de la empresa; y ello por cuanto, como se ha indicado, no resulta acreditada la existencia de una confabulación empresarial para perjudicar los derechos profesionales y laborales del actor. Este fué incluido en la lista de trabajadores afectados por el ERE extintivo, como también lo fueron otros empleados que no mantenían ninguna litigiosidad contra la empresa, resultando asimismo acreditado (documento nº 104 del ramo de la demandada) que por el contrario otros trabajadores que sí habían instado previamente como él procedimientos judiciales contra la empresa no fueron incluidos en la lista y continuaron prestaron servicios'.

Analiza después la sentencia la posible nulidad por irregularidades formales, pretensión que también desestima. Razona que el periodo de consultas no excedió del mes que marca la ley y la norma por estatutaria, concluyendo que, en todo caso, lo trascendental es que al haberse alcanzado acuerdo entre ambas representaciones, empresarial y de la plantilla, habría quedado convalidado cualquier posible defecto formal relativo a falta de notificación o de aportación de documentación entre los negociadores.

En el razonamiento jurídico cuarto se analiza la pretensión subsidiaria de declaración de improcedencia del despido. Al respecto se señala que no existe ningún tipo de error en el cálculo de la indemnización pues está bien calculada en la medida en que se le ha abonado la indemnización con arreglo a la antigüedad que corresponde, según lo explicado arriba, de 21-12.2007; lo cual excluye el error en su cálculo al no deberse computar el periodo de relación especial de alta dirección.

Y respecto a la denunciada inexistencia de causas económicas y productivas que realiza la parte demandante, la sentencia las desestima, ante la circunstancia de que finalmente ha existido acuerdo entre las partes negociadoras, criterio éste avalado por la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2018.Concretamente razona:

'En cuanto a los argumentos expuestos en la demanda en orden a cuestionar la concurrencia de las causas económicas y productivas, y la aplicabilidad de las mismas al sector correspondiente a la antigua empresa REGSEGA, deben ser desestimados sin entrar a conocer del fondo de las cuestiones planteadas, habida cuenta que nos encontramos ante una comunicación individual extintiva que deriva de un ERE finalizado con acuerdo entre empresa y representación de los trabajadores. Acuerdo que no ha sido impugnado judicialmente por los sujetos colectivos legitimados a través del procedimiento de despido colectivo del articulo 124 LRJS'.

Concluye que la razones para incluir al demandante en la lista de personal afectado por el despido colectivo son ajenas a cualquier tipo de causa torpe o que tenga que ver con vulneración de derechos fundamentales; en base a todo ello termina desestimando la demanda.

CUARTO.- El recurso y su impugnación. Posición de la Sala.

1.-El escrito de recurso denuncia infracción de los artículos indicados al inicio de esta resolución y desarrolla varias ideas. En primer lugar desarrolla la idea de que su inclusión en la lista de despedidos es una represalia por parte de la empresa, y del conjunto del grupo empresarial, como retorsión por haber presentado las demandas anteriores, lo que habría vulnerado su derecho a la indemnidad que le asiste, ex artículo 24 CE; señala lo anterior por cuanto no es razonable que siendo su puesto de trabajo uno de los más importantes y estando él perfectamente capacitado para hacerlo, según se ha manifestado por algunos responsables empresariales, luego se prescinda de él; insiste en la relevancia que tiene el hecho de que la decisión de incluirlo en la lista de despedidos se produjera antes de que recayera la sentencia del Juzgado de lo Social 2 de Lleida desestimando su demanda por vulneración de derechos fundamentales.

El escrito de impugnación hace referencia al razonamiento de la sentencia en el que se habla de otros trabajadores que en semejantes circunstancias no han sido incluidos en el despido colectivo; señala la inconsistencia de que se pretenda dejar entrever que el despido colectivo se ha llevado a cabo simplemente con la finalidad de encubrir su cese y solicita la desestimación.

Respecto a esta cuestión en la Sala entendemos que la sentencia recurrida da suficiente y razonada respuesta al mismo planteamiento que se realizó en la instancia, sin que en este momento se hayan alegado elementos diferentes de los que allí se pusieron de manifiesto. De ninguna manera vemos que la sentencia recurrida sea incoherente o adolezca de falta de valoración de la prueba practicada, y compartimos las conclusiones que alcanza. Nos resulta evidente que el demandante viene librando una enconada batalla contra la empresa desde el momento en que fue cesado como director general; pero resulta que hasta la fecha en ningún momento ha tenido la capacidad de dejar patente, ni ante los órganos de lo social de Lleida, ni ante esta Sala (a la que ha acudido en varias ocasiones), que exista una especial animadversión contra él o que la empresa tenga algún interés especial en prescindir de sus servicios: tal decisión la toma la empresa cuando se produce un despido colectivo, habiendo mantenido anteriormente su contrato de trabajo como trabajador con relación ordinaria durante varios años desde el momento en que finalizó la relación laboral de carácter especial mientras desempeñaba su puesto de trabajo como director general; y ya hemos refrendado la opinión de la sentencia recurrida de que la relación laboral de carácter especial existió desde el primer momento de la contratación.

2.- Plantea posteriormente el recurso que habría sido vulnerado por indebida aplicación del artículo 124, apartados 11 y 13.c) de la LRJS, al no haberse desarrollado el periodo de consultas de acuerdo con la legislación vigente y ello por varios motivos: en primer lugar, la duración había sido superior a 30 días naturales; en segundo lugar, por qué no se habrían cumplido los requisitos de entrega de documentación al no haberse aportado determinada documentación económica que implicaría vulneración del artículo 4 del Real Decreto 1483/2012; en tercer lugar, señala que el acuerdo se habría alcanzado por quienes no eran representantes legales de los trabajadores, puesto que al haberse transmitido ' toda la actividad productiva logística de REGSA' a la demandada IGC, nos hallaríamos ante un supuesto de transmisión empresarial, y en consecuencia habría finalizado el periodo representativo de los delegados de personal del centro de Tárrega, según se deduce de las previsiones del artículo 44.5ET.

El escrito de impugnación plantea que el periodo de consultas duró exactamente 30 días, por lo que se cumplió la previsión del artículo 51.2ET; respecto a la falta de documentación, hace referencia a la abundante jurisprudencia que señala que cuando se alcanza un acuerdo entre las partes quedan convalidados todos los posibles defectos formales que hubieran existido y añade también que la misma ITSS informó que se había cumplido adecuadamente con la legislación vigente. Respecto al mandato de los delegados señala que precisamente el propio artículo 44.5ET('Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad')apunta a que su mandato siguió vigente en la medida en que continuó existiendo el centro de trabajo en el que actuaban como representantes legales, y que la comisión negociadora se constituyó adecuadamente con representación de todos los centros de trabajo de la empresa, no fue impugnada en ningún momento, y finalmente alcanzó el acuerdo que dio lugar al despido colectivo; señala también que la decisión de la asamblea de los trabajadores no es la que implica la aceptación de la propuesta empresarial, al no ser legalmente vinculante, sino que es la decisión de los representantes legales la que implica dicha aceptación.

No podemos aceptar la propuesta de nulidad del despido colectivo que implícitamente plantea el recurso principalmente porque es jurisprudencia constante que, una vez alcanzado el acuerdo, se convalidan los defectos formales que pudieran haber existido; respecto al hipotético exceso de duración del periodo de consultas, también es constante la jurisprudencia en el sentido de que el mismo tan solo limita la posibilidad de compeler a la parte contraria a seguir en la negociación, pero no impide la misma cuando se hace voluntariamente entre ambas partes, pues el objetivo de la norma es alcanzar el acuerdo y, de lograrlo, éste convierte en intrascendente la duración del periodo de negociación. Respecto a la pervivencia del mandato de los representantes legales del centro de trabajo de Tàrrega es evidente que -de acuerdo con las previsiones legales, 44.5 ET- continuó vigente dado que el centro de trabajo de dicha localidad se mantuvo operativo como tal centro; por otra parte, el hecho de que en la sentencia no consta ningún HDP relativo a la desaparición de dicho centro de trabajo, condiciona la decisión de esta Sala, máxime cuando tal dato no ha sido cuestionado por el recurso.

3.-En un tercer sub-motivo vuelve a plantear la indebida aplicación del artículo 122 y 124LRJS por cuanto entiende que el despido colectivo se adoptó en ' un marco de abuso de derecho plasmable por parte de la empresa', pues en primer lugar se procedió a la fusión de varias empresas del grupo para posteriormente presentar el despido colectivo por razones económicas y de producción con respecto al conjunto, pero no se ha acreditado que existan razones de ninguna clase en el sector correspondiente a la antigua empresa el demandante REGSEGA, dado que las tareas de concentración parcelaria, objeto de la misma, que se licitaron en el año 2002 estaban previstas para una duración de 20 años, lo que priva de justificación al despido de los trabajadores de dicha empresa. Añade que no existe objetividad en los criterios de afectación de los distintos trabajadores, según apuntaron los propios representantes legales a lo largo de la negociación; finaliza señalando que no existía ningún tipo de insuficiencia presupuestaria para las empresas.

El escrito de impugnación señala que no es lícito que el recurso pretenda segmentar la empresa en función de las que existían anteriormente a la fusión para pretender efectos solo a una parte de las personas afectadas por el despido colectivo; y respecto a la posible viabilidad de REGSEGA, caso de poderse analizar individualmente, era inexistente pues el hecho de que estuviera previsto 20 años para la concentración parcelaria no significa que todavía hubiera trabajo vigente y posible en el momento posterior a la fusión de las distintas empresas. Respecto a la negociación señala que al margen de las posiciones que hubiera mientras se desarrolló la misma, finalmente la representación legal de los trabajadores terminó aceptando el acuerdo.

Debemos señalar nuevamente que las razones que esgrime el recurso son inconsistentes, pues no cabe analizar ahora la viabilidad de una empresa que jurídicamente ha desaparecido por pasar a integrarse dentro de otra, por mucho que mantenga autonomía propia desde el punto de vista operativo y como un centro de trabajo. Por otra parte, no es irracional el hecho de que el Govern de la Generalitat decidiera, en un momento determinado, reordenar todas las empresas públicas que trabajaban en el sector y, una vez acabado el proceso, realizase un análisis de la capacidad productiva que terminó desembocando en la propuesta de despido colectivo; pero jurídicamente tan solo cabe analizar si la empresa en su estructura de 2.013 era o no viable, o para ello necesitaba del despido colectivo: la respuesta está en el hecho de que la representación legal de los trabajadores aceptó el despido colectivo, así como los criterios de selección que finalmente se pactaron.

4.-Plantea después que no se le ha dado explicación de cuáles fueron los criterios por los que fue incluido en el despido colectivo el demandante, y a lo largo del proceso tampoco se han despejado; no llega a plantear que se haya incumplido ninguno de los criterios de selección acordados por las partes, antes bien se limita a hacer una serie de valoraciones, que van desde el reconocimiento expreso de su capacidad profesional -en la vista de uno de los juicios celebrados-, hasta la cita de la posibilidad de fraude de ley o abuso de derecho, aunque sin concreción expresa.

El escrito de impugnación señala que la recurrente olvida que la empresa estaba en situación de grandes dificultades económicas y el despido del demandante se produjo aplicando los criterios de afectación resultantes del periodo de consultas: falta de carga de trabajo originada por la falta de financiación para el desarrollo de las obras propias del proyecto 'ómnibus' y de la red de terciarias de las comarcas Segarra-Garrigues; dicha inexistencia de trabajo de concentración parcelaria también hacía innecesario al actor como consultor-asesor del director de la división de gestión territorial.

El acuerdo sobre el despido colectivo incluye también los criterios de selección de las personas afectadas, y un listado con estas últimas. Es evidente que la selección de las personas afectadas es discutible individualmente (esa es la razón de la posibilidad de impugnación individual del despido colectivo) en sede judicial, pero la misma no puede limitarse a un cuestionamiento genérico de los criterios de selección o una disconformidad con la aplicación de los mismos: por el contrario, debe señalarse que haya ocurrido alguna circunstancia que pudiera dejar entrever, aplicación torticera de los mismos con una finalidad de perjudicar a quien los cuestione, y en el caso en discusión no acabamos de ver que existan razones fácticas de trascendencia jurídica que impliquen una aplicación inadecuada de lo acordado en el pacto suscrito entre las partes.

5.- Por último, el recurso plantea que desde 2 de mayo de 2003 a 21 de diciembre de 2007, periodo durante el cual fue director general, su relación laboral con la empresa fue de carácter ordinario y no de carácter especial de alta dirección, en la medida en que, por una parte, el contrato de trabajo se suscribió en modelo de ' contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido' y, por otra, que los poderes que se le otorgaron eran limitados y 'lo cierto es que las funciones de representación y administración de la empresa siguieron siendo desarrolladas por el presidente y el vicepresidente del Consejo de administración, realizando esencialmente el actor funciones de dirección técnica'; que nunca estuvo en el consejo de administración y, en base a determinada prueba testifical practicada en algunos de los procesos judiciales relatados, plantea que sus capacidades estaban muy limitadas siendo más bien un director de carácter técnico. Insiste en que no puede confundirse la realización del ejercicio de determinadas funciones directivas, aún con poderes amplios, con la alta dirección que delimita el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, pues nunca participó en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial. Señala que las partes siempre entendieron que la relación laboral había sido de carácter ordinario, y que el 21 de diciembre de 2007 no se produjo novación alguna en la relación contractual. En coherencia con lo anterior señala que la antigüedad que debe serle reconocida es por la totalidad del periodo en que ha prestado servicios para la empresa, lo cual implicaría -prima fácie- desde 2 de mayo de 2003, a lo que debería añadirse que, habiéndole sido reconocido la antigüedad que consta en el HDP 4º, debe computársele desde el 16 de julio de 1996 a efectos del cálculo de la indemnización. De ser así, ello implica la declaración de improcedencia del despido en virtud de la previsión del artículo 53.4.c), ultimo párrafo, del ET al haberse calculado incorrectamente la indemnización sin que podamos entender que se trata de un error excusable, pues la empresa era plenamente consciente de tales circunstancias, y él dirigió escrito recordando la antigüedad del año 1996, HDP 34º.

El escrito de impugnación señala la relación de trabajo desarrollada desde la contratación hasta que dejó de ser director general es claramente de carácter especial de alta dirección, y ello porque, al margen del nomen iurisque las partes dieron al contrato, ejercía con autonomía y plena responsabilidad funciones que tenían que ver con los objetivos generales de la empresa, solo limitado por las directrices que le daba la Generalitat de Catalunya. Concretamente señala que ' El recurrente podía obligar a la Compañía, operar con Bancos, contractar y despedir empleados, fijar retribuciones, firmar contractos con proveedores, etc. Poderes que efectivamente ejercía'.Plantea que el diciembre de 2007 lo que se produjo fue una extinción de la relación laboral de carácter especial, produciéndose una novación a carácter ordinario; hace referencia al Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades (aunque es evidentemente inaplicable por no estar vigente en la fecha de los hechos debatidos). Señala que, en la misma demanda, página 29, la propia parte recurrente reconoció que solamente ' estaba sometido a las directrices que pudiera marcar el órgano de gobierno'. Respecto a la antigüedad, y también en coherencia con lo anterior, señala que tan solo se le puede reconocer desde que finalizó la relación laboral de carácter especial, pues en ese momento se produce una novación contractual que inicia una nueva relación laboral de carácter ordinario, y respecto a cuánto señala el HDP 4º, se trataría de un pacto nulo de pleno derecho pues afecta a una empresa de capital público y existía una directriz en sentido contrario por parte de la Generalitat de Catalunya, de 8 de febrero de 1994 y los Decrets 243/2004, de 30 de marzo y 120/2008, de 17 de junio, sobre la contratación laboral en la Generalitat de Catalunya.

En la Sala entendemos que el resultado del debate depende de que se considere que el tiempo que fue director general lo hizo bajo una relación laboral de carácter ordinario o una relación laboral de carácter especial de alta dirección de acuerdo con el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, cuyo artículo 1.2 que establece que ' se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'. Somos conscientes de que en muchas ocasiones resulta difícil delimitar la relación laboral de carácter especial, pues no siempre queda patente el nivel de autonomía del que gozaba la persona afectada en su quehacer diario; pero en el presente caso nos inclinamos por entender que existía dicha relación laboral de carácter especial pues el recurrente tan solo recibía instrucciones del presidente y vicepresidente del Consejo de administración, que no hacían sino trasladar la directrices políticas que tomaba el Govern de la Generalitat, y dentro de dichas instrucciones podría actuar con total libertad y autonomía, según se deduce del HDP 5º. Por otra parte nos llama considerablemente la atención lo que se declara probado en el HDP 4º (que una vez leído con atención resulta sorprendente en la medida en que está firmado y fechado el día 20, pero se habla de que 'se reconocerá'una antigüedad desde el año 96 a partir del día 19del mismo mes en que se firma) pues es evidente que pretende ser un blindaje para la nueva relación laboral que se iniciaba, y que resulta difícil de entender para un trabajador de carácter ordinario. Por otra parte, resulta sorprendente que el trabajador recurrente niegue continuamente el carácter especial de su relación laboral mientras fue director general, mientras que al hablar en su recurso del nuevo director general, señor Saturnino, lo identifica continuamente con la propia empresa (paginas 25, 26, 27, 38 del recurso), lo cual pone de manifiesto que entiende que tiene capacidad para tomar decisiones inherentes a la titularidad que vincularían a la misma: decimos que es sorprendente que atribuya al actual director una identificación con la empresa que niega para sí mismo mientras ocupó idéntica responsabilidad.

En definitiva, pensamos que existió desde el inicio una relación laboral de carácter especial de alta dirección que se mantuvo hasta que se le cesó como director general; momento en que se produce una novación contractual, iniciándose una relación laboral de carácter ordinario que es la que ahora se ha extinguido; y en esta última no puede tenerse en cuenta el periodo anterior a efectos indemnizatorios, pues del artículo 9.3 del Real Decreto 1382/1985 debemos deducir que todas las consecuencias indemnizatorias que puedan derivarse de esa relación de alta dirección debieron quedar resueltas cuando finalizó la misma en diciembre de 2007. En tales condiciones, al no ser computable el periodo anterior a diciembre de 2007, la indemnización abonada es correcta y no existe ninguna deficiencia formal en la concreción para su persona del despido colectivo.

A la vista de lo expuesto hemos de concluir que la sentencia recurrida ha realizado una adecuada interpretación de la prueba para establecer la declaración fáctica que contiene, y también que sus argumentos jurídicos se ajustan a la legalidad, lo que implica que debemos desestimar el recurso.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jose Daniel frente a la sentencia de fecha 14 de agosto de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Lleida en autos 502/2013 seguidos a su instancia contra Luis Carlos, Magdalena, INFRAESTRUCTURES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A.U, Jesús Luis, Jesús Ángel, Juan Ignacio, Juan Pedro, Juan Enrique, Nicolasa, Otilia, Miguel Ángel, Abel, Agustín y MINISTERIO FISCALy, en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida en todos sus extremos.

No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre honorarios, costas o intereses.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.