Sentencia Social Nº 222/2006, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 77/2006 de 29 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00222/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246))

N.I.G: 10037 34 4 2006 0100077, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 77 /2006

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S, Daniel

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES de DEMANDA 827 /2005

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintinueve de Marzo de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 222

En el RECURSO SUPLICACION 77/2006, formalizado por el Sr. Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 10-11-05, dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES en sus autos número 827/2005 , seguidos a instancia de D. Daniel, representado por el Sr. Letrado D. Pedro de Mena Gil, frente al Indicado Organismo recurrente la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), representado por el Sr. Letrado D. Luis Enrique de la Villa Gil y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre reclamación por JUBILACION, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.- La demandante en el presente procedimiento Daniel vino prestando sus servicios profesionales para la ONCE como agente vendedor, si bien la empresa ha efectuado las cotizaciones correspondientes aplicando las normas previstas para el colectivo de representantes de comercio o mediadores mercantiles hasta el 30 de septiembre de 2001. 2º.- Solicitada pensión de jubilación, esta le fue reconocida con una base reguladora de 1073,26 euros con efectos económicos del 27 de diciembre de 2.000. 3º.- De haberse efectuado las cotizaciones correspondientes a una relación laboral común, las cotizaciones debidas efectuar habrían dado lugar a un base reguladora de 1508, 99 euros que es la que se demanda en el presente. 4º.- La ONCE ha efectuado las cotizaciones que en todo momento le ha indicado el INSS en reiteradas comunicaciones a lo largo de los años entre 1.997 y 2001. 5º.- La actora formalizó reclamación previa el día 8 de julio de 2.005 agotándose correctamente la vía administrativa, teniéndose aquí por reproducido el expediente administrativo."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por Daniel contra EL INSS, LA TGSS y LA ONCE y en virtud de lo que antecede, declaro el derecho de la actora a percibir la prestación de SS reconocida de jubilación con arreglo a una base reguladora mensual de 1508, 99 euros con efectos de marzo de 2005, las actualizaciones y revisiones a que haya lugar debiendo el INSS y TGSS estar y pasar por esta declaración y hacerla efectiva. ABSUELVO a la ONCE de los pedimentos que contra ella se formulan."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26-1-06, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16-3-06 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- El Letrado de la Administración de la Seguridad Social interpone recurso de suplicación contra la sentencia que, estimando en parte la demanda del trabajador demandante, le reconoce el derecho a percibir la pensión de jubilación que se le ha reconocido con la base reguladora que pretende, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a que la hagan efectiva, absolviendo de la demanda, en cambio, a la Organización Nacional de Ciegos Españoles, para la que el demandante prestaba servicios, y en un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la recurrente denuncia la infracción de los artículos 104.1 y 126.2 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , en relación con los 94.2.c) y 96 de la Ley de Seguridad Social de 1966 y con la jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2001 y 19 de marzo de 2004 , alegación que no puede prosperar.

En efecto, esta Sala ya se ha ocupado de la cuestión planteada en este recurso, entre otras, en la sentencia de 2 de febrero de 2006 en la que se expone:

"Pues bien, la cuestión que plantea en sede de recurso la recurrente ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en su reciente sentencia dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina de fecha 28 de noviembre de 2005 (RCUD 4928/2004 ), en sentido contrario a las pretensiones de las disconformes, razón por la cual esta Sala se va a remitir a los razonamientos que emplea el Alto Tribunal, para desestimar el motivo esgrimido. Dice así el fundamento de derecho segundo de la mentada resolución:

"Tal como ya señalábamos en nuestra Sentencia de 7 de Octubre de 2.004 (Rec. 1428/03 , votada en Sala General), mientras la ONCE ha venido otorgando tradicionalmente a los vendedores de cupón pro ciegos la consideración de representantes de comercio, la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de Septiembre de 2.000 (Recurso 1737/99 ) declaró que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los expresados vendedores y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, y no la mencionada de representantes de comercio. Como resumen del proceso evolutivo acerca del reflejo que en la cotización ha tenido la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores, cabe señalar que ante la ausencia de normativa estatal que calificara de forma específica la naturaleza jurídica de la relación existente entre los agentes vendedores del cupón pro ciegos y la ONCE, dicha relación fue calificada como integrante de la de carácter especial prevista en el art.2.1.f) del ET , por parte de los primeros Convenios Colectivos concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores (el primero de ellos, publicado en el B.O.E. de 8 de Junio de 1984, así lo establecía en su art. 42. 2 ) y de conformidad con dicha calificación, mutuamente aceptada, vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia a la cotización conforme al aludido Sistema especial. A partir de la citada Sentencia de esta Sala de 216 de Septiembre de 2000 (Recurso 1737/99 ) que, como antes se ha dicho, calificó de común u ordinaria la relación de trabajo que nos ocupa, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE, publicado en el BOE. de 20 de Agosto de 2001 , acogieron ya la calificación otorgada por la doctrina unificada por parte de este Tribunal Supremo, y en la Disposición Final de este Convenio se establece que los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de Octubre de 2.001. Y (en lo que aquí interesa) también la Tesorería General de la Seguridad Social dictó instrucciones en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización.

Nuestra reseñada Sentencia de 7 de Octubre de 2004 (Rec. 1428/03 ) resolvió la cuestión relativa a si la base reguladora de una pensión (de incapacidad permanente en aquel caso) devengada por un vendedor del cupón pro ciegos debería fijarse en función de lo cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de comercio, o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar conforme a lo que había decidido la también citada Sentencia de esta Sala de 26 de Septiembre de 2000 (Rec. 1737/99 ). Se adoptó la segunda de las soluciones expresadas, otorgándose eficacia "extunc" a la sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podría considerarse como constitutiva, sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida resolución los había interpretado. Pero nada pudo decidirse en aquella ocasión acerca de la posible responsabilidad de la empleadora como consecuencia de haber cotizado de la forma en que lo había hecho, siendo ahora cuando por primera vez hemos de pronunciarnos sobre esta cuestión.".

Y continúa razonando el Alto Tribunal en el fundamento de derecho tercero de la sentencia aludida:

" Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 18 de Septiembre de 1980 , ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de Febrero de 2.000 (Rec.694/99), 29 de febrero de 2.000 (Rec 1106/99), y 5 de abril de 2.001 (Rec. 1838/00 ), cuya doctrina puede resumirse diciendo que la Sala ha entendido que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2. b ) de la LGSS de 1.966 , que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el art. 126. 2 de la LGSS vigente , la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa). Doctrina que debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado.

Conforme a lo antes dicho, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso."".

No cabe, pues, sino desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 10-11-05, dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES en sus autos número 827/2005 , seguidos a instancia de D. Daniel, frente al Indicado Organismo recurrente, la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre reclamación por JUBILACION, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.