Sentencia Social Nº 222/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1937/2007 de 23 de Enero de 2008

Encabezamiento

1

M.N.

SENT. NÚM. 222/08

ILMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILMO. SR. D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

ILMO. SR. Dª LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Veintitres de Enero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1937/07, interpuesto por D. Jose María contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería en fecha Diez y seis de Marzo de dos mil siete. en Autos núm. 736/06, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO LEÓN SOLÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por MUTUA FREMAP en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSS.,TGSS.,CONSTRUCCIONES TEMIR, S.L. Y D. Jose María y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Diez y seis de Marzo de dos mil siete ., por la que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Mutua Fremap frente al INSS.,TGSS.,D. Jose María y a la empresa CONSTRUCCIONES TEMIR S.L. debía declarar y declaraba a D. Jose María afecto a lesiones pemanentes no invalidantes con derecho a percibir de la Mutua actora una indemnización según baremo de 3,740€. Condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El trabajador codemandado, D. Jose María , nacido el 12-961, con DNI núm. NUM000 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Oficial 2° Encofrador.

2.- En fecha 3-11-05 cuando el Sr. Jose María estaba prestando sus servicios para la empresa Construcciones Temir SL sufrió un accidente de trabajo al atraparse la mano derecha con una trocadora (máquina de corte de maderas), pasando a situación de incapacidad temporal derivada de accidente laboral con el diagnóstico de "Herida dedos mano y afectación de tendón", hasta que fue dado de alta médica con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes el día 17-4-06.

3º.- La empresa Construcciones Temir S.L. tenía cubiertos los riesgos profesionales con la actora Mutua Fremap y se hallaba al corriente en el pago de las cuotas correspondientes.

4º.- Iniciada la vía administrativa, la Dirección provincial del INSS. dictó resolución de fecha 25-7-06 en la que declaró a D. Jose María en situación de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo; interpuesta reclamación previa por la Mutua Fremap, la misma hay que entenderla desestimada por silencio administrativo, quedando así agotada la vía administrativa.

5º.- La base reguladora para la parcial derivada de accidente de trabajo asciende a 1.077,24€mensuales.

6º.- D. Jose María padece las siguientes dolencias: Accidente laboral el 3-11-05 con fraves lesiones a nivel de dedos 1º,2º y 3º de mano derecha ocasionadas por máquina de corte, produciéndose heridas múltiples, fracturas de falange distal dedos 1º y 3º, desinserción flexor largo pulpar y sección nervio colateral dedo 2º; siendo las limitaciones orgánicas y funcionaels: Anquilosis de articulación interfalángica del dedo 1º Rigidez articulación interfalángica proximal dedo 2º en 30º-40º de flexión. Deformidad pulpejo dedo pulgar, no puede completar puño con dedos 1º y 2º y perdida de fuerza al coger objetos.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Jose María , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, hoy recurrente , con amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , insta la modificación de la resultancia fáctica contenida en le ordinal sexto de los hechos probados, pretendiendo que el mismo quede redactado de la siguiente forma " D Jose María , paciente diestro que padece las siguientes dolencias: Accidente laboral el 3-5-05 con graves lesiones a nivel dedos 1º, 2º y 3º de la mano derecha, ocasionadas con una máquina de corte, produciéndose heridas múltiples, fracturas de la falange distal dedos 1º y 3º, desinsercción flexos largo pulgar y sección nervio colateral dedo 2º, siendo las limitaciones orgánicas y funcionales en mano derecha , A) Anquilosis de las tres articulaciones del 2º dedo

( en garra), con rigidez de articulación interfalángica en 30º-40º de flexión; b) Deformidad de 1º dedo, acotamiento, limitación de la movilidad con anquilosis dela interfalángica, cicatriz en zona de pulpejo, con pérdida de la sensibilidad distal ;c) Impotencia funcional para hacer puño, falta de fuerzas para cogen objetos ,alteración del tropismo de la piel y alteración circulatoria ", a lo que debe accederse, por cuanto las periciales que se citan en el recurso avalan la propuesta modificadora. Igualmente solicita la adición de un nuevo hecho probado, el séptimo, que debería quedar redactado de la siguiente forma "El trabajo consiste en la realización de encofrados para la ejecución de estructuras de hormigón de las edificaciones, se suelen utilizar útiles como martillos, tenazas herramientas y/o máquinas como radiales, vibradores para hormigón y tronzadoras de mesa", a lo que igualmente debe accederse por cuanto la documental que la advera fue aportada por la propia actora, hoy recurrida.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 de la L.P .laboral, la parte trabajadora, que ahora postula el presente recurso de suplicación, aduce que la resolución impugnada ha violado el art.137 de la LGSS , ya que las dolencias y secuelas que padece el actor, consistentes tal y como han sido probadas por esta Sala, cuya profesión es de encofrador, deberían incardinarse en el grado de invalidez permanente parcial; tesis que debe ser estimada, por cuanto las mismas, en atención a la profesión habitual del trabajador afectado, diestro y encofrador, le suponen una limitación de su capacidad residual en mas de la proporción legalmente exigida, lo que dará lugar al reconocimiento de una invalidez permanente parcial, por lo que procede estimar dicho recurso, con los efectos legales correspondientes

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Jose María contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería en fecha Diez y seis de Marzo de dos mil siete., en Autos seguidos a instancia de MUTUA FREMAP en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSS.,TGSS.,CONSTRUCCIONES TEMIR, S.L. Y D. Jose María ,debemos revocar y revocamos expresada resolución, en el sentido de declarar que el actor se encuentra afecto a una invalidez permanente parcial, con derecho al percibo de una prestación económica equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora, condenando a la Mutua demandada a estar y pasar por dicha declaración y abonar la prestación correspondiente, con la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de la Mutua, y absolviendo al resto de las co-demandadas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, advirtiendo al recurrente si es el condenado al pago de la prestación, que habrá de presentar justificante de ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social del capital importe de la prestación declarada en el fallo, una vez determinada, para su abono a los beneficiarios durante el trámite del recurso tal como previene el art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y sin cuyos requisitos se tendrá por no presentado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.