Sentencia Social Nº 222/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 761/2010 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

RSU 0000761/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00222/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0038669 /2010, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 761/2010

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Alvaro

Recurrido/s: CLIMSA SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, MUTUA

UNIVERSAL MUGENAT

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 29 de MADRID, DEMANDA nº 269/2009

C.A.

Sentencia número: 222/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a 30 de Abril de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 761/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª José María Fernández Hermida, en nombre y representación de Alvaro , contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 29 de MADRID en sus autos número 269/2010, seguidos a instancia del recurrente frente al INSS, TGSS, MUTUA MUGENAT y CLIMSA, S.L., en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor, D. Alvaro , nacido el 17-4-1951, figura afiliado a la Seguridad Social en situación de alta e incluido en el Régimen General con el n° NUM000 , siendo la profesión ejercitada la de oficial de 1ª fontanero en la empresa CLIMSA SL, cuya actividad económica es la de acabado de edificios y obras.

SEGUNDO.- La empresa tiene suscrito documento de asociación para la protección de accidentes de trabajo con la Mutua universal Mugenat MATEPSS.

TERCERO.- El día 27-11-2007 el actor sufrió un accidente de trabajo en el centro de trabajo habitual siendo dado de alta por curación con secuelas el 21-5-08. El informe clínico laboral emitido por la Mutua a la fecha del alta con propuesta de indemnización por secuelas permanentes no invalidantes concluye:

"Juicio clínico (recogiendo los considerandos que aconseja la propuesta).

Paciente de 57 años que el 27 de noviembre de 2007 sufre caída desde unos tres metros de altura, tras estudios radiológicos. TAC craneal y TAC Torácico es diagnosticado de policontusiones con traumatismo craneoencefálico leve, lumbalgia postraumática y contusión costal y tobillo izquierdo.

Posteriormente es estudiado con TAC y radiología del tobillo izquierdo, diagnosticado de fractura sin desplazar en maleolo interno (artrosis antigua en articulación escafo-cuneanal). Es tratado con tratamiento médico y rehabilitación.

Revisado en Enero con evolución favorable de sus contusiones y solo persistiendo dolor e inflamación en tobillo izquierdo en paciente con varices en ambos MMII, con fractura del maleolo interno en vías de consolidación con ligera osteoporosis, instaurando tratamiento médico y se mantiene tratamiento rehabilitador y media elástica.

Es revisado periódicamente, con evolución favorable con menor inflamación, mejoría de la movilidad, prescribiendo unas plantillas para caminar por referir molestias en tendón tibial posterior.

En el control radiológico del mes de abril la fractura del maleolo interno del tobillo izquierdo está consolidada con buena congruencia articular y mejorando la osteoporosis.

El día 21 de mayo de 2008 ante la mejoría clínica y radiológica se decide alta con revisiones.

Estudiado en Junio con Radiografía y Resonancia magnética del tobillo izquierdo con buena congruencia articular del tobillo izquierdo y solo referencia a la artrosis no dolorosa del pie a nivel de la articulación escafocuneana, valorando la evolución como definitiva con las siguientes limitaciones: tobillo izquierdo con ligera inflamación (paciente con varices ambos MMII) y con una movilidad prácticamente completa del mismo con flexión dorsal del tobillo 110° (igual que en tobillo derecho) y flexión plantar sólo 10° menos que en el derecho (60° en el pie izquierdo y 50° en el derecho), con mínimo dolor al esfuerzo en cara retromaleolar interna".

CUARTO.- El E.V.I. emitió dictamen el 16-9-08, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del INSS el 7-10-08 que consideró las secuelas del accidente como lesiones permanentes no invalidantes conforme al n° 102 del Baremo reglamentario (disminución global de la articulación tibioperonea astragalina menor del 50%), siendo indemnizado el trabajador con la suma de 830,00 euros con cargo a la Mutua universal Mugenat MATEPSS.

QUINTO.- La base reguladora mensual de la Incapacidad Permanente Parcial (incontrovertida) es de 1.594,30 euros mensuales, siendo la indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de dicha base reguladora.

SEXTO. - E1 cuadro clínico del actor es el siguiente:

"ANTECEDENTES:

Pcte. de 57 años remitido por su Mutua para valoración de AT ocurrido en nov-07 al caerse de un andamio con resultado: FX sin desplazar en maleolo interno en tobillo izdo., policontusionado con TCE leve, lumbalgia postraumática y contusión costal.

Realizado tto quirúrgico de la Fx de tobillo y RHB.

AFECTACIÓN ACTUAL:

Refiere como sintomatología: cojera y dolor en pie izdo., molestias en región costal izda. Finalizado tto en su Mutua, dado de alta en mayo-08.

Se ha reincorporado a su trabajo con dificultad para subir andamios y posturas forzadas de tobillo. Comenta que desarrolla su trabajo como fontanero en la construcción. No pendiente de nuevas revisiones ni ttos. por su Mutua.

COMPROBACIONES OBJETIVAS:

Estado general: conservado

Marcha: conservada de forma autónoma.

Estado nutrición: obesidad moderada.

APARATO LOCOMOTOR:

Tobillo izquierdo: no edema, ligero aplanamiento de bóveda plantar, limitación para flexión plantar menor del 50%

Flexión dorsal, inversión/eversión conservada aunque dolorosas.

Camina de puntas y talones con dolor, hace cuclillas completas, marcha autónoma, sin apoyos.

Raquis: sin menoscabos funcionales.

SISTEMA NERVIOSO:

FFCC: consciente, orientado, colaborador, no alteraciones del lenguaje ni de la comprensión, durante la entrevista no alteraciones de concentración ni memoria.

No alega sintomatología cognitiva alguna.

CONCLUSIONES:

Deficiencias más significativas:

FX sin desplazar en maleolo interno del tobillo izqdo. Policontusionado, TCE leve y lumbalgia postraumática, contusión costal (informe Mutua).

TRATAMIENTO EFECTUADO CEN. Y. SERV. DONDE HA RECIBIDO ASIS. EL ENFERMO:

Quirúrgico

RHB

EVOLUCIÓN:

Secuelas

POSIBILIDADES TSRAPSÚTICAS Y REHABILITADORAS:

No pendiente de nuevos ttos. ni revisiones por Mutua.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

En la exploración física se objetiva limitación funcional de tobillo izqdo. menor del 50%, marcha conservada, hace cuclillas.

CONCLUSIONES:

Pcte de 57 A montador-fontanero, con dgcos antes mencionados en la exploración física. Se objetivan como secuelas de AT. limitación global de Tobillo izqdo. menor del 50%, marcha autónoma conservada, reincorporado a su trabajo habitual desde mayo-08".

SEPTIMO.- Se ha agotado la vía previa administrativa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16 de febrero de 2010 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclama por el trabajador, nacido en 1951, el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, en su profesión habitual como oficial primera fontanero.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la parte actora en el que, como primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la revisión del hecho probado tercero para que se adicione en el siguiente texto: "con posterioridad a la emisión del informe clínico laboral, el mismo médico especialista en traumatología y cirugía ortopédica de la mutua, emitió un informe nuevo, de fecha 9 de julio de 2008, constando las siguientes son limitaciones: tobillo izquierdo con ligera inflamación (paciente con varices ambos miembros inferiores) y con una movilidad prácticamente completa del mismo confección dorsal tobillo 110° (igual que en tobillo derecho) implicación plantar sólo bien parados menos que el derecho (se sienta grados en el izquierdo y 50% en el derecho) con dolor al esfuerzo en cara retromaleolar interna", para lo cual invoca el documento número dos de la prueba documental del demandante.

El motivo debe ser desestimado porque en orden a la afectación que se quiere introducir en la zona retromaleolar interna del tobillo afectado la sentencia ya recoge en ese hecho probado la presencia de dolor que califica como mínimo sin que he los documentos que ahora se invocan para justificar esa adición venga alterar realmente esa consecuencia en tanto que no refiere el nivel de dolor por lo que h ha de mantenerse inmodificado el hecho, máxime cuando el cuadro clínico que se declara probados se refleja en el hecho probado sexto en el que se indica que la inversión/eversión la tiene conservada aunque dolorosa, con lo cual el dato que se pretende introducir ya está recogido en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado C) del artículo 191 de la Ley Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 137. 1 a) de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 14,24. 1 y 41 de la Constitución Española. Según la parte recurrente la aunque es cierto que limitación del recorrido articular no es suficiente para alcanzar la disminución en el rendimiento del 33%, realmente lo que justificaría ese nivel de deficiencia es la permanencia del dolor en el malévolo atendiendo a las funciones propias de su profesión habitual en la que están presentes la deambulación prolongada, la carga de pesos o la necesidad de subir y bajar alturas para lo que el actor está limitado.

El motivo debe ser rechazado porque la sentencia de instancia al desestimar la demanda no incurrió en la infracción legal que denuncia el recurso.

En efecto, partiendo del cuadro de dolencias que viene reflejado en el hecho probado sexto en el que se indica respecto del aparato locomotor que el tobillo izquierdo no presenta en toma ligero aplanamiento de bóveda plantar, limitación para flexión plantar menor del 50%. Flexión dorsal, inversióneversión conservada aunque dolorosas. Camina de puntas y talones con dolor, hace cuclillas completas, marcha autónoma sin apoyos y, además, se indica dentro de las limitaciones orgánicas y funcionales que ese objetivo una limitación en el tobillo izquierdo menor del 50%, con marcha conservada y haciendo cuclillas no cabe sino mantener que el rendimiento del demandante en su actividad como oficial primera fontanero no está afectado en el 33%, porque para ello hubiera sido necesario constatar ese porcentaje de afectación en su actividad, siendo que lo que reseñar el escrito de recurso no es suficiente a tal fin y ello porque en ella no es característica la deambulación prolongada o subir y bajar en alturas. Respecto a la cara de pesos no se entiende que sea relevante en este caso en la medida en que los esfuerzos no lo son respecto del miembro inferior y no los superiores. Por último, la mayor repercusión que el dolor pudiera tener en el ejercicio de su actividad laboral sería en relación con la postura que, en determinadas ocasiones debe adoptar el trabajador y si, como refiere el recurso, en esas debe estar agachado arrodillado o en cuclillas, también podría estar sentado de forma que ante tal variedad no es posible entender que el dolor implique una disminución de su rendimiento en el porcentaje que legalmente se exige.

En este sentido et reiteramos el criterio que se viene adoptando en la doctrina judicial señalando que "una copiosa doctrina del Tribunal Central de Trabajo .......... ( así SSTC de 11-11, 17-11, 25-11, 4-12 y 15-12 de 1986 .... ), respecto a las lesiones de pies y/o tobillos, el criterio doctrinal común es el de la limitación de la movilidad, que ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesiones que requieran esfuerzos físicos con las extremidades inferiores para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial, denegándose tal grado de invalidez cuando la limitación sea inferior por inexistencia común de la disminución de la aptitud laboral en la proporción establecida en el art. 135.5º LGSS (salvo que constase falta de potencia, dolor o limitación de otras articulaciones u otras patologías que incidiesen en el desarrollo de su actividad), por entender que el juego normofuncionante de las restantes articulaciones del miembro afectado consienten el ejercicio aceptable y eficaz de su correspondiente oficio" (STSJ de Cantabria de 24 de octubre de 2007, entre otras).

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Alvaro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de los de Madrid, de fecha tres de noviembre de dos mil nueve , en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y CLIMSA, S.L., en reclamación por incapacidad, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 0761-10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/Miguel Ángel, 17 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia el por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.