Sentencia Social Nº 222/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2868/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

NBP

SENT. NÚM. 222/12

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintiséis de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2868/11, interpuesto por DON Belarmino y ENDESA SA Y ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, SLU contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén en fecha 17 de agosto de 2011 en Autos núm.290/11, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Belarmino en reclamación sobre DESPIDO contra ENDESA SA Y ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, SLU y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de agosto de 2011 , por la que estimando la demanda interpuesta por Belarmino contra ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA S.L.U. y ENDESA S.A. condenaba a las empresas demandadas de forma solidaria a que a su opción dentro del termino legal readmitan al actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones en que venia realizándolo o le indemnicen en la cantidad de 190.176,41 euros y en uno u otro caso abonen al actor la cantidad de 22501,5 euros.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor Belarmino con Dni nº NUM000 venia prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada como técnico de segunda y con una categoría profesional de especialista administrativo de nuevos suministros con un salario ultimo de 4.528,01 euros al mes, equivalente a la paga bruta y parte proporcional de pagas extraordinarias, desde el 23/09/82, que prestaba sus servicios con la compañía Sevillana de Electricidad pasando después a la empresa Endesa.

2º.- El actor fue despedido por la empresa demandada siendo declarado dicho despido nulo por la Sala de lo Social del TSJ A en sentencia de 5/09/95 .

3º.- El actor recibió carta de despido de la empresa Endesa SA de 17/03/11, por las alegaciones que se dicen en dicha carta que se dan aquí por reproducida, en virtud de múltiples conexiones realizadas a internet en su jornada laboral desde septiembre de 2010 en adelante así como diversas impresiones de documentos privados en las impresoras y ordenadores del trabajo, imputándosele una disminución en el rendimiento del trabajo continuada y voluntaria y sancionándole con el despido.

4º.- Que el actor realizó un acceso a internet entre el 6/09/10 y el 29/10/10 de 26993 accesos en septiembre y 26911 accesos en octubre.

5º.- Que el actor ha despachado a lo largo del 2010 unos 160 expedientes de cesiones.

6º.- Que en el listado aportado en Endesa de cesiones figuran para el año 2006 124, para el 2007 88, para el 208 62, para el 2009 30, para el 2010 41 y para el 2011 a 11 de julio 14 , dada la circunstancias de que se estableció un canon de 600 euros por expediente.

7º.-Que el ministerio Fiscal informa en autos que no existe discriminación ni violación de derechos fundamentales con respecto al actor dándose aquí por reproducido el informe en aras de la economía procesal.

8º.- Que el actor instó papeleta de conciliación celebrándose sin avenencia en 6/04/11.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Belarmino y ENDESA SA Y ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, SLU, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia estima la demanda del actor, Don Belarmino y declara como despido improcedente el cese del mismo en su puesto, condenando a las empresas Endesa SA y Endesa Distribución Eléctrica SLU, solidariamente a las consecuencias legales inherentes a tal declaración de improcedencia, y contra tal Sentencia se alzan ambas partes mediante sendos recursos de suplicación, que fueron respectivamente, impugnados de contrario, recursos que formulan ambos al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la L.P.Laboral, tres motivos por la 1ª vía procesal, y dos más por la segunda, el actor, y cuatro por la 1ª y uno más por la segunda, las empresas de forma conjunta.

La Sala debe proceder, en primer lugar a estudiar y decidir el recurso planteado por el actor-trabajador, dado el alcance y efectos jurídicos de la pretensión que con él se ejercita, nulidad del despido, de tal manera que de estimarse tal recurso y declarar la nulidad, no haría falta entrar a resolver el de las empresas, que piden la declaración de procedencia del despido, cuestión no tratable por esta Sala de no ser que antes hayamos desestimado la solicitud actora de nulidad.

El actor-trabajador, se repite, interpone recurso contra la Sentencia de instancia con amparo en los apartados b) y c) del art. 191 de la L.P.Laboral, tres motivos por la 1ª vía procesal y dos más por la segunda.

Con amparo en el apartado b) del precepto indicado se formula un primer motivo en el que pretende la modificación del hecho segundo de la Sentencia, para que, con apoyo en los folios que cita en el texto a introducir, se añada al mismo lo siguiente:

'En el año 1994 el actor fue despedido de la empresa 'Sevillana SA', y su despido fue declarado nulo por STSJ Andalucía/Granada de 5-9-95 , sentencia que por figurar incorporada a las actuaciones (folios 24 a 28) se da por reproducida en su integridad, constatándose que el motivo de su despido fue el haber interpuesto el actor una denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social'.

Se alega que el redactado actual es demasiado escueto por lo que apoyándose en la Sentencia de esta Sala que consta en los folios que cita entiende que lo ocurrido entonces es lo que ha ocurrido ahora, se produce el despido por interponer varias denuncias ante la Inspección de Trabajo.

En el motivo segundo pretende la modificación del hecho tercero de la Sentencia para que, con apoyo en el folio que se cita en el texto a introducir, se añada al mismo este párrafo:

'Antes de emitir la carta, se le incoó al actor un expediente informativo por escrito de 11 de enero de 2011 (folio 31), que se da por reproducido, adelantando las causas del despido enumerándose entre las '...supuestas faltas cometidas: que usted denunció, faltando a la verdad, ante la Inspección de Trabajo de Jaén haber sido gravemente discriminado por la empresa en la adjudicación de una plaza vacante a finales del pasado año 2009 así como (que) se le da un trato inadecuado por parte de la empresa y sus gestores'.

Alega que es crucial el añadido pues muestra como una de las supuestas faltas cometidas era, cual se decía a lo largo de la demanda, haber denunciado a la Inspección ser discriminado en la adjudicación de una plaza vacante y trato inadecuado, lo que se omitió en la carta de despido para evitar que se pensase que el despido se producía por tal motivo, y siendo así que ya era el segundo por igual causa.

En el motivo tercero, en fin, para la revisión fáctica, insta la adición al hecho séptimo, con apoyo en los folios que cita en el texto que quiere añadir, y otros del encabezamiento del motivo, que conste en tal hecho lo siguiente:

'Por su parte, el actor, además del procedimiento por despido instado en 1994 y declarado nulo por la Sala por Sentencia de 5-9-1995 , tras su readmisión formuló a su vez demanda causante de los Autos nº 30/97 del Juzgado de lo Social nO 1 de Jaén por vulneración de derechos fundamentales recayendo Sentencia absolutorio de 4 de febrero de 1.997 (folios 1614 a 1617, Tomo III), que se da por reproducida, y más tarde demanda que dio lugar a los Autos nº 158/99 del Juzgado de lo Social nº 2 por impugnación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, donde reclamaba retornar a su función como técnico de seguridad e higiene en el trabajo, desestimatoria ésta en virtud de Sentencia de 5-5-1999 por haberse respetado su categoría y salario, si bien en su hecho probado tercero se declaró que: 'El demandante ha venido desempeñando sus tareas como Técnico Provincial de Seguridad e Higiene con total profesionalidad y eficacia'.

Asimismo, en tales autos 158/99 del Juzgado de lo Social nº 2 se aportó por el actor una carta dirigida al actor en 1999 por el directivo de la empresa 'Sevillana de Electricidad S.A.' y superior jerárquico del demandante D. Leopoldo , que se da por reproducida por figurar a los folios 1732 y 1733, en la que y en relación a su primer despido yola actitud del actor en la empresa, le recomendaba '... CEDER para ganar' y que en otro caso, '...la alternativa será que en más o menos tiempo te volverán a despedir (folio 1732, vuelto)'.

E igualmente, a raíz de La denuncia ante La Inspección de Trabajo interpuesta en fecha 17-2-2010 (folios 331 a 337), que se da por reproducida, donde eL actor imputaba a ENDESA haberle discriminado en eL nombramiento como técnico de prevención y ejercer mobbing sobre él, denuncia que fue ampliada en escritos posteriores que figuran en Las actuaciones y que culminó con escrito de 30-1-11 (folio 127, Tomo I), por parte de La Inspección de Trabajo se Levantó Acta de Infracción de 18-4-11 (folio 142 y ss, Tomo I) que se da por reproducido y en donde eL funcionario actuante constata La discriminación y lesión sufrida por eL actor en su dignidad imponiendo una sanción de 6.250 € a ENDESA.

En concreto, en cuanto a La denunciada (por eL actor) postergación en eL nombramiento de Técnico de Gestión de Seguridad de ENDESA en Jaén, por ésta se nombró a D. Plácido , que no era trabajador de La demandada sino que fue cedido a ENDESA en fecha 22-7-05 (folios 547 y 548) desde una E. T. T. Más tarde, eL Sr. Plácido , en 2009 fue designado Técnico de Prevención, tras una entrevista formalizada en La empresa de Consultaría DOPP y plasmada en papel de membrete de ENDESA (folio 468 a 473) en perjuicio deL actor, que también intentó acceder a esa plaza (folios 462 a 467), habiéndose indicado por La consultora DOPP (folio 467) que el actor '...poseía La formación adecuada para eL desempeño de este tipo de funciones, así como La experiencia necesaria, si bien es cierto que su falta de alineación con los valores de la Compañía e identificación con La misma, le Llevan a mostrar una actitud poco favorable para acometer con éxito la responsabilidad en el área de La prevención'. El Sr. Plácido , dice en su curriculum (folio 468, último párrafo del apartado 'experiencia profesional') que ya desde 2008 estaba realizando las funciones de Técnico de Prevención en el Departamento de Jaén'.

SEGUNDO.-Decidiendo conjuntamente los tres motivos de revisión fáctica en este Fundamento significar en primer lugar, y en cuanto al motivo primero, que al despido nulo ya se hace referencia en el hecho a revisar, y como quiera que en el texto a introducir por la parte se hace mención de la Sentencia y se la tiene por reproducida, es como si constase íntegramente, por lo que no es preciso efectuar particulares manifestaciones sobre ella.

De otra parte a tal despido hace referencia expresa el Magistrado de instancia en el fundamento primero de la Sentencia, valorando su posible repercusión en el caso presente, la que niega rotundamente, abundando en tal fundamento en que no se han acreditado elementos que permitan llegar a la conclusión de que se haya pretendido discriminar, existiendo una base y unas circunstancias para despedir, que aún cuando no fuesen causas justas de despido, no son indicadoras de ataque a los derechos fundamentales del trabajador.

Por todo ello, y al no incorporar nada nuevo al relato, en relación a la pretensión de nulidad articulada, el motivo debe ser desestimado.

En cuanto al motivo segundo tampoco puede tener favorable acogida la adición que se pretende, pues en el hecho tercero ya se da por reproducida la carta de despido y en ella no consta como incumplimiento esa denuncia a la Inspección para ser causa de despido, denuncia que además no fue acogida por la Inspección de Trabajo hasta en tres instancias de tal Organismo, y el hecho de que tal denuncia pudiese haber sido objeto de sanción, de aquí el expediente abierto por ello, es lo cierto que ni lo fue, ni se incluye en la carta de despido.

La conclusión a que llega el actor, recurrente hoy, en relación a esta denuncia y su no consignación en la carta de despido, para evitar que se pensase que era el motivo de este despido, y su relación, pues, con lo acontecido en el de 1994, no puede compartirla la Sala y de todo ello se deriva que no se estime necesario que conste en el relato lo que se pretende añadir, y este motivo también debe ser desestimado.

Por lo que se refiere a la amplia adición al hecho séptimo, motivo tercero del recurso, tampoco es acogible, ya que no se da razón alguna que la sustente, ni se alega como de ella se desprende que haya existido error en la operación valorativa por parte del Magistrado de instancia que, como es sabido forma su convicción con el total probatorio ministrado a los autos y con los demás datos y elementos que convergen en el proceso, sin que a su conclusión imparcial y objetiva pueda oponerse la interesada y subjetiva de la parte, y ya con ello la modificación propuesta debería decaer, no obstante y decidiendo la revisión debe significarse que lo único que pone de manifiesto es la reiterada litigiosidad que ha habido, pero resultando que siempre se ha dado la razón a la empresa, no desprendiéndose de ello ánimo represaliador contra el trabajador, ni ataque a sus derechos fundamentales, existiendo causa en todo momento justificadora de las decisiones empresariales, como queda patente con el rechazo de las pretensiones del trabajador.

Lo que un amigo, así lo dice la carta, pueda comentar al actor no puede servir de base fehaciente para modificar un relato de hechos efectuado por el Magistrado en la forma antes dicha.

No es exacto lo que se consigna en el párrafo tercero de la pretendida adición, pues la denuncia por discriminación en el nombramiento a que se alude no fue admitida hasta por tres veces y en instancias diferentes de la Inspección, y el acta levantada es por otro motivo, y al parecer, y frente a lo que se opina, está impugnada.

Lo que se transcribe en el cuarto, y último párrafo del texto a adicionar es intrascendente, pues el proceso de cobertura de la vacante fue legal y adecuado, así lo confirmó la Inspección ante denuncia del trabajador, y sin que tenga importancia alguna que reuniese condiciones para el puesto, pues lo importante sería que siendo el mejor candidato, hubiese sido postergado, y ello parece que no fue así, por lo que este motivo debe ser igualmente desestimado.

TERCERO.-Con amparo en el apartado c) del art. 191 de la L.P.Laboral se formula un cuarto motivo de suplicación en el que se denuncia la infracción de los artículos 15 y 24.1 de la Constitución , 4.1.d ), 19.1 º y 55.5º del E.T., 108 de la L.P.Laboral , 20.1.a) de la Constitución nuevamente , 3.1.b ), 17 , 19.1 y 4 y 55.5º del E.T., nuevamente , 5.c) del Convenio de la O.I.T. nº 158, todo en relación con la jurisprudencia del T. Constitucional en sus Sentencias 14/1993 y 138/2006, entre otras y del T. Supremo de 6-10 - 2005.

La Sala asume, como no podía ser de otra forma, la jurisprudencia que el recurrente cita sobre la garantía de indemnidad y en relación en general a la violación de derechos fundamentales, pero el que asumamos tal doctrina como norma a tener en cuenta con carácter genérico, noquiere decir que, sin más, sea aplicable al caso que nos ocupa.

No compartimos las alegaciones que se hacen para, de los hechos que relata, derivar la conculcación de sus derechos fundamentales, habiendo ya apuntado someramente que no es exacto lo que alega sobre las denuncias ante la Inspección, ni que fuera postergado en el nombramiento que pretendía, cuestiones que los órganos inspectores, a varios niveles, rechazaron, y no ha acreditado que el puesto de técnico de gestión al que optaba, para el que sin duda estaba preparado al ser seleccionado, fuese otorgado al final a otra persona que tuviese menos méritos.

Con carácter general debemos poner de manifiesto que para decidir el recurso ha de estarse a la doctrina del T Constitucional y del T. Supremo al respecto, y no solo a la que la parte cita, doctrina seguida en multitud de ocasiones por esta nuestra Sala de Granada, por todas nuestra ya añeja Sentencia de 18-5-99, dictada en el recurso de suplicación 807/99 , o la más reciente de 14- 5-2008, R. 914/08, que viene sentando con reiteración que, no basta con la alegación de que se ha vulnerado un derecho fundamental para que ello se tenga por cierto, o para que sin más se invierta la carga de la prueba, siendo preciso que con carácter previo quede acreditada la racionalidad de los indicios de discriminación que se imputa al actuar demandado, y es solo a partir de este momento cuando compete a la parte demandada probar la rectitud y legalidad de su conducta, y la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión'.

Es igualmente reiterada la doctrina que viene sentando que para enjuiciar la violación de derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la indemnidad, garantía esta insita en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución , así como la ponderación de los indicios sobre la existencia o no de un móvil de vulneración de derechos fundamentales debe acudirs4e a las especiales y peculiares circunstancias que concurran en cada caso, individualizando la actuación inculpada, con la finalidad de determinar, en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes el alcance y contenido de la infracción, pues no es dable efectuar condenas en virtud de meros indicios, pues la condena no puede basarse en presupuestos de hecho que impliquen equivocidad, adivinación o meras conjeturas.

Los indicios exigidos no han sido acreditados y de aquí que el Magistrado de instancia en la Sentencia hoy recurrida, fundamento primero, llega a la conclusión de que no hay actuación agresora o represora frente al trabajador, ni la actuación de la empresa obedece a capricho, sino que hay una base para despedir, que aún pudiendo no ser causa justa de despido, como luego decide al declararlo improcedente, no constituyen indicio de discriminación o vulneración de derechos del trabajador.

No ha habido ataque alguno a la garantía de indemnidad, limitándose la empresa a defenderse de múltiples denuncias y procedimientos judiciales interpuestas por el trabajador contra ella, y además, y esto es lo más importante, con resultado adverso para el trabajador y favorable para la empresa.

Botón de muestra de todo ello es la amplia lista de actuaciones llevadas a cabo por el trabajador que se enumeran en la impugnación de su recurso, tanto de carácter judicial, administrativo o a simple nivel de empresa, y que aquí tenemos por reproducidas, actuaciones todas que tiene reflejo documental en los Autos, no desprendiéndose de todo ello, y se repite, indicio alguno de discriminación o de represalia, habiendo sido cambiado de sus funciones de prevención de riesgos laborales, por un cambio de diseño en este área, impugnando judicialmente tal modificación y desestimándose su demanda, el pase de un grupo a otro, fue casi general y obedeció a la creación de un nuevo catálogo de puestos de trabajo que afectó a muchos y no solo al actor, no se le discriminó en su acceso al puesto de técnico de prevención, pues se dio la plaza a quien tenía más mérito, y la Inspección rechazó la denuncia al respecto y en fin no hay el más mínimo indicio de acoso laboral.

Al desestimar este motivo, como se hace, no es preciso entrar a dilucidar el quinto, y último, en íntima relación con el que nos ocupa, y según lo dicho al no haber ataque a derecho fundamental, no puede haber daño o perjuicio alguno, ni tampoco hay temeridad o mala fe, por todo lo que el recurso del trabajador debe desestimarse, sin que por tanto exista infracción alguna cuales las denunciadas de los artículos 97.3 y 180.2 de la L.P.Laboral, ello sin perjuicio claro está de la posible condena en costas que pudiese decidirse de desestimar el recurso de la empresa, y que conllevaría el abono de honorarios del letrado impugnante.

Abundando en lo dicho significar que, además, no se sienta base alguna para fijar una indemnización cual la pedida de daños y perjuicios, lo que es necesario según reiterada jurisprudencia que por conocida nos libera de cita expresa.

CUARTO.-El recurso de la empresa se formula también con amparo en los apartados b) y c) del art. 191 de la L.P.Laboral.

Con amparo en el apartado b) del precepto indicado se formula un primer motivo en el que se pretende introducir un nuevo hecho cuarto, el actual pasaría a ser el sexto según se dirá, con el redactado siguiente:

'El actor es conocedor desde su ingreso en la empresa en enero de 1991 de la prohibición de utilizar con fines propios material o herramientas de la compañía, habiendo manifestado en carta de fecha 04.02.1991 su conformidad con tal prohibición tanto en jornada laboral como fuera de ella'.

Apoya esta revisión en los folios 890-891 contrato de trabajo, y en carta del actor mostrándose de acuerdo con la prohibición, folios 892-894, así como en contestación al interrogatorio efectuado en juicio respecto a él, alegándose que es relevante la revisión al poner de manifiesto que conocía la prohibición, y estuvo de acuerdo con ella, habiéndola incumplido luego.

En el motivo segundo se insta la redacción de un nuevo hecho quinto, pasando el actual a ser séptimo, según diremos, de este tenor:

'El actor fue sancionado en el año 2005 con 15 días de suspensión de empleo y sueldo por realizar un uso inadecuado de la conexión a internet con el ordenador de la empresa conectando con páginas sin relación con su trabajo, con expresa advertencia de que en caso de reincidencia en tal conducta sería sancionada con severidad. El actor no impugnó tal sanción'.

Apoya esta revisión en los folios 966-970, comprensivos de carta de sanción y contestación a ella por el actor, así como en su interrogatorio en juicio reconociendo que no impugnó tal sanción.

Se alega que la adición de tal hecho es relevante al mostrar la tendencia del actor a usar los útiles informativos de la empresa para su conveniencia y que por ello ya había sido sancionado.

En el motivo tercero se pide la modificación del hecho cuarto actual, que como apuntamos antes pasaría a ser el sexto, para el que insta esta Redacción:

'Que el actor realizó un acceso a internet entre el 06.09.10 y el 29.10.10 de 26.993 accesos en septiembre y 26.911 accesos en octubre.

Que el actor en el año 2010 realizó 14.035 fotocopias e impresiones desde los aparatos informáticos de la empresa. Todos los meses el actor imprimía desde su ordenador en la empresa varios ejemplares de la Revista Anticantera, revista que él mismo elaboraba y que no tenía relación alguna con su trabajo en la empresa'.

Apoya esta adición, 2º párrafo, puesto que el 1º es el actual, en los folios 1462 a 1484, listado aportado por la demandada como documento nº 33, listado ratificado en juicio por el responsable de seguridad informática de Endesa, y documentos 41-44 de su ramo sobre impresión desde su ordenador de una revista, cuyo contenido cita y ejemplares de la cual constan a los folios 1539- 1572, y 1573,1576 en relación a un blog de internet desde donde se descarga la citada revista, revista y blog de los que da fe Acta Notarial obrante a los folios 1577 a 1603, documento nº 44 de su ramo.

Desglosa luego el listado pormenorizado de las fechas y páginas imprimidas de la revista mencionada y el nº total resultante y el promedio mensual, sospechando que no solo se limitaba a imprimir, sino que seguramente también redactaría tal revista, aún cuando ello no es posible demostrarlo.

Con los datos del listado y datos que señala entiende que se imprimía cada mes la cifra que extrae de media, llegando algún día a imprimir 360 páginas.

Entiende que estos datos son relevantes y deben complementar lo recogido por el Magistrado, aún cuando éste, se dice recoge que había una navegación abusiva por internet.

En el motivo cuarto, en fin, se pretende la adición de un párrafo al hecho quinto, que ahora pasa a ser el séptimo, con lo que quedaría con este redactado:

'Que el actor ha despachado a lo largo del 2010 unos 160 expedientes de cesiones, mientras que una compañera del centro de Almería en funciones similares despachó en el mismo periodo 311 expedientes de cesiones'.

Apoya esta modificación en el documento nº 35 de su ramo, folios 1490-1511.

Se alega que el Magistrado recoge el dato de los expedientes tramitados por el actor, pero no incluye el dato referido a una compañera del centro de Almería, cuando la fuente de tales datos es la misma, mostrando tales documentos 34 y 35, folios 1485 a 1511, la diferencia entre uno y otro trabajador, con iguales funciones y en un mismo periodo de tiempo.

En lo que se refiere al nuevo: hecho cuarto debe tener favorable acogida la redacción que se propone ya que tiene el adecuado apoyo documental y deja constancia a efectos del hecho controvertido, que el trabajador conocía la prohibición de no emplear con fines propios material o herramientas de la empresa, sin que a las consecuencias de ello obste el que la prohibición se hiciese, y se asumiese así por él, en el periodo en que la empleadora era Sevillana, pues esta pasó a Endesa, por lo que estamos ante la misma empresa, siendo trascendente ello, al poner de manifiesto que la actuación del trabajador era con pleno conocimiento y voluntad, desobedeciendo órdenes concretas, asumidas expresamente, y conculcando así sus deberes laborales.

Procede acoger, igualmente, la redacción propuesta para el nuevo hecho quinto, pues la sanción, y los hechos que la motivan, están documentados, y también que no pretendió pleitear contra la empresa, por lo que equivale a aceptar la sanción, y como aquellos hechos tienen relación, como antecedente, con los que ahora nos ocupan, procede su incorporación al relato para un más exacto enjuiciamiento de los actuales, aún cuando estos lo sean objetivamente.

En cuanto al hecho cuarto, que pasaría a ser sexto, el primer párrafo, accesos a Internet, ya están recogidos pero debemos significar que en la carta de despido se desglosan los accesos a direcciones de Internet, y en cuanto que es uno de los incumplimientos que constan en la carta de despido.

Sin embargo nada dice la Sentencia sobre las impresiones y fotocopias, que también consta en la carta, como primer incumplimiento, por lo que procede estimar la adición que sobre ellos se propone por cuanto concreta por días la imputación genérica y se apoya en los folios específicos que se citan, desenvolviendo la recurrente adecuadamente su pretensión aditiva.

No procede por el contrario, el redactado que se propone para el hecho quinto, que pasaría a ser el séptimo, pues la comparación que establece es con otra trabajadora de Almería, sin que se especifique base alguna para poder determinar la diferencia entre ambos en el volumen de trabajo, y tampoco la razón última de tal modificación, aún cuando se supone que es para acreditar disminución en el trabajo, que por tal sola causa no puede apreciarse, por lo que este motivo debe desestimarse, y en los términos expuestos se resuelven las modificaciones fácticas articuladas.

QUINTO.-Con amparo en el apartado c) del art. 191 de la L.P.Laboral se denuncia la infracción del artículo 54.2.d ) y e) del Estatuto de los Trabajadores , así como del art. 138.3 ), 4 ), 13 y 21 y art. 125 y 126 del III convenio Marco del Grupo Endesa .

El Magistrado considera que el actor ha realizado actuaciones utilizando el material de la empresa en múltiples ocasiones a favor de sus preferencias privadas, Fundamento Primero, para considerar que hubo una causa legal, o razón para el despido, para así desestimar que haya existido violación alguna de derechos fundamentales, discriminación o represalia al mismo, aunque, dice, pueda considerarse, o no, causa de despido, para luego sentar en el Fundamento Tercero, último párrafo, que ha quedado acreditado que el actor realizó un uso particular de los medios de la empresa, realizando fotocopias y accediendo a diversas direcciones de internet, manteniendo a renglón seguido que no se acredita que tales fotocopias no fueran para trabajo de la empresa o para distintas realizaciones relacionadas con ellas, así como tampoco que el control del equipo informático se haya efectuado con uso abusivo de las herramientas de acuerdo con el art 126 del Convenio Colectivo , y por ello al no quedar acreditado que el actor, concluye, disminuyó voluntariamente su trabajo no realizando actuaciones de servicio que le correspondiera y debiera realizar, es por ello obligado estimar que no ha existido dicha causa del art. 54 del ET , y acaba declarando, con base a las normas que cita, que el despido fue improcedente, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

Antes, en tal Fundamento tercero, y tras glosar la doctrina del T. Supremo en relación a la trasgresión de la buena fe contractual, glosa jurisprudencia en relación a la interpretación del artículo 54.2.e) del E.T ., para apreciar la existencia de disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo, que, aparte estas dos notas, su constatación debe hacerse a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien respecto a un nivel de productividad delimitado,rendimiento pactado, o bien en función del que debe considerarse como cumplimiento diligente, art, 20.2 E.T ., rendimiento normal.

Concluye afirmando que en este caso no aparece, ni elemento comparativo alguno, ni datos de los que se desprenda disminución del rendimiento, pues no consta que el trabajador dejara de hacer tareas encomendadas o tuviera la gestión de sus asuntos profesionales descuidada o retrasada.

SEXTO.-No puede esta Sala compartir la tesis mantenida por la Sentencia, como no sea en cuanto a la doctrina genérica que glosa, pero es lo cierto que tal doctrina general debe verse sobre la perspectiva del caso particular que nos ocupa.

Por lo que se refiere a la disminución voluntaria en el rendimiento es cierto, y así lo reconoce la propia parte recurrente, que tal incumplimiento contractual como base para despedir no está exento de dificultad, pero antes de nada conviene ya apuntar que en la carta de despido se señalan otros incumplimientos para proceder al despido del actor, a los que el Magistrado solo alude con doctrina genérica al respecto, y solo de pasada.

Para probar la falta de rendimiento la empresa se apoya fundamentalmente, en el trabajo realizado por otra compañera de Almería, postura que no es idónea al respecto, y por ello desestimamos la modificación fáctica en la que pretendía comparar el trabajo del actor con el realizado por aquélla, ya que doctrina constante, véase lo que la propia Sentencia cita, seguida por esta nuestra Sala, por todas nuestra Sentencia de 3-6-2009 , EDJ, 349799, que el actor señala en la impugnación del recurso de la empresa, señala que para la constatación de tal falta de rendimiento es preciso hacerlo a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes, rendimiento pactado, o bien en función del que debe ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al art. 20.2 del E.T .rendimiento normal, y cuya determinación remite a parámetros, que siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad puedan vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo, S.T. Supremo de 26-1-88.

Sobre estas bases el Magistrado concluye que no aparece elemento comparativo alguno, ni datos de los que se desprenda disminución del rendimiento, pues no consta que dejara de hacer las tareas encomendadas, tuviera la gestión de sus asuntos descuidada o retrasada, y en esta apreciación la Sala no puede estar totalmente de acuerdo, pues si bien es cierto que hay dos tipos de expedientes de cesión eléctrica, de explotaciones en servicio o antiguas, y cesiones de instalaciones nuevas, clases a la que se alude en la impugnación del recurso de Endesa, y también cierto que estas últimas están relacionadas a obra nueva, lo que con la crisis de la construcción es normal hayan disminuido, y de aquí probablemente la bajada continua de cesiones que se aprecia en los números consignados en el hecho sexto, en el que, cierto es, como se alega, no se especifica si son de una o de otra de las clases dichas, en el presente caso, y aún cuando no fuese elemento determinante sin más el dato de una compañera de Almería, debe tenerse en cuenta que el dato de lo realizado por el actor se está poniendo en relación con los otros incumplimientos de la carta y en la que respecto a la disminución del rendimiento se dice que,'es por dedicarse a tareas particulares no relacionadas con las funciones de su puesto de trabajo', y si observamos los datos bases de aquellos otros incumplimientos se constata una más que lógica deducción de que tienen íntima relación con el rendimiento que debe ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación del trabajo en los términos del art. 20.2 del E.T ., o sea de un rendimiento normal del que se aleja el trabajador por la denunciada navegación por Internet y el uso de los útiles informáticos de la empresa con fines privados.

En cualquier caso el hecho de que este incumplimiento no resultase totalmente acreditado, no es óbice para que se declare sin más el despido como improcedente, pues la doctrina judicial viene manteniendo que no es necesario acreditar todos los incumplimientos de la carta, pues basta para la procedencia con que se pruebe uno que por su trascendencia justifique el despido, y aún cuando la Sala, repetimos, estima que hay más que un indicio lógico de la falta de rendimiento atribuido al actor- trabajador, sobre la base de los hechos constitutivos de los otros incumplimientos, pues sí se hacía lo que en ellos consta y el tiempo que a tales menesteres se dedicaba, la deducción normal y lógica es que debía descuidar sus ocupaciones.

SÉPTIMO.-Por lo que se refiere al incumplimiento consistente en dedicar de forma habitual gran parte de su jornada laboral a acceder de forma continuada a Internet, el Magistrado da por probado que el actor realizó en septiembre de 2010, 26.993 accesos a Internet, y en octubre de 2010, 26.911 accesos, hecho cuarto de la Sentencia, hecho que ha pasado a ser sexto con la modificación del relato admitida a la empresa recurrente, y cuyo texto se completó, admitiendo lo solicitado por la recurrente, con las fotocopias e impresiones, 14.035 a lo largo del año 2010, a que se refiere el primero de los incumplimientos referidos en la carta de despido, pero luego en el Fundamento Tercero, y tras afirmar que ha quedado acreditado que el actor realizó un uso particular de los medios de la empresa, realizando fotocopias y accediendo a diversas direcciones de Internet, no se acredita que tales fotocopias no fueran para el trabajo de la empresa o para distintas realizaciones relacionadas con ellas, así como tampoco que el control de equipos informáticos se haya efectuado con uso abusivo de las herramientas de acuerdo con el art. 26 del Convenio Colectivo , o sea de esta manera escueta trata de los dos incumplimientos denunciados por la empresa.

No puede compartir la Sala la tesis del Magistrado, como ya apuntamos al inicio del Fundamento anterior y en lo que no sea asumir la doctrina que glosa en relación a la trasgresión de la buena fe contractual, doctrina que por su carácter de generalidad debe aplicarse desde la perspectiva de este caso particular.

Debemos significar en primer lugar que de acuerdo con la modificación fáctica aceptada, nuevo hecho cuarto, el actor es conocedor de la prohibición de utilizar con fines propios el material o herramientas de la empresa, y en segundo lugar que con la aceptada inclusión de un nuevo hecho quinto, que el actor ya fue sancionado en el año 2005 por realizar un uso inadecuado de la conexión a Internet con el ordenador de la empresa, conectando con páginas sin relación con su trabajo, sanción que aceptó, sin impugnarla.

Dicho esto conviene ahora decidir sobre cada uno de los incumplimientos alegados en la carta de despido, pues el Magistrado, como antes apuntamos los trata escuetamente de forma conjunta, para con base a lo que expone declarar no probados tales hechos y declarar improcedente el despido.

En la carta de despido consta, a renglón seguido del número de conexiones que se produjeron en cada mes, las efectuadas cada día y en la hora que tales se produjeron, con el número realizado en cada una de las horas y con la suma de las realizadas cada día, lo que de por sí ya es bastante amplio y explicativo, no obstante ello, para mayor detalle se remite a anexo a la carta de despido, anexo que consta de 515 páginas en las que se encuentra la información particularizada sobre accesos a direcciones de Internet que refiere la carta.

Tal actuar no puede considerarse sino como una clara deslealtad hacia la empresa y una evidente trasgresión de la buena fe contractual, así como un abuso de confianza en el desempeño del trabajo más que patente, existiendo una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la correcta ejecución del contrato, deberes explicitados en los artículos 5.a ) y 20.2 del E.T ., así como un comportamiento no adaptado a las exigencias de la buena fe consustancial al contrato de trabajo y a las de un comportamiento ético, bajo el prisma de valores traducibles en lealtad, probidad, confianza y honorabilidad, valores que son la esencia del incumplimiento, que no es preciso que lo sea por dolo, bastando que se produzca por culpa grave y sin excusa, como viene exigiendo la jurisprudencia, ya la cita el Magistrado en el Fundamento Tercero, párrafo primero, con carácter genérico, y que no ha sido aplicada en el caso presente correctamente, pues se dan en éste todos los requisitos para apreciar el incumplimiento achacado al trabajador.

Las conexiones a internet son meramente particulares, según informe del área de informática, pues entre otras conexiones se hacían a página sobre Iglesias Templarias, historia de Portugal y sus monasterios, leer en google un libro, o pasar un rato en facebook, lo que se hace a mero título de ejemplo, y sin ánimo exhaustivo, lo que conlleva sin necesidad de mayor abundamiento a concluir que el uso de Internet fue totalmente abusivo, dado el gran número de conexiones que pueden suponer más de tres horas cada día.

El art. 126 del Convenio, que el Magistrado cita para afirmar que con arreglo a él no puede considerarse que haya existido un abuso en el uso de las herramientas, debe ponerse en relación con el 125.5 para una adecuada interpretación, indicando este último que la utilización de los sistemas informáticos de la empresa para fines particulares del trabajador,sólo podrá realizarse cuando objetivamente resulte necesaria, lo que evidencia que cuando no hay una necesidad objetivada el uso es constitutivo de deslealtad, y dada la reiteración y tiempo dedicado a ella, también abusivo, frente a lo que opina el Magistrado, pues los supuestos en que el precepto identifica como uso abusivo, con la expresión,'en todo caso', significa que la enumeración no es cerrada, sino a título ejemplificador, o sea que pueden considerarse como uso abusivo otros supuestos de utilización que no estén contemplados en el precepto a mero título de ejemplo y nunca como un 'numerus clausus', aparte de que el incumplimiento enjuiciado es posible tipificarlo en el apartado f) del art. 126 que reza, como utilización abusiva de las herramientas informáticas, 'su utilización con carácter general, en perjuicio de la empresa, y con daño material a la misma o a su imagen', daño que consistiría en cobrar el trabajador su salario íntegro, cuando no dedica todo su tiempo, no lo hace casi en una mitad, a trabajar, lo que conocido posiblemente por terceros hace que también resulte dañada la imagen de la empresa, que sufre esto y quebranto económico al abonar un salario que solo corresponde en parte al trabajo, en tanto que otra parte corresponde a otras ocupaciones.

Por tanto, y como apuntamos, la Sala no puede estar de acuerdo con la conclusión a que llega el Magistrado, pues el actuar del trabajador al acceder a Internet sin tener relación con su trabajo, con fines privados exclusivamente, y en el excesivo número de veces que lo hizo es abusivo, injustificado y desleal, y como el incumplimiento está adecuadamente tipificado, y es grave y culpable la sanción de despido acordada en relación a él es adecuada y la Sala debe corregir ahora el error del Magistrado y la conclusión a que llegó, sin que haya motivo alguno para estimar la nulidad que defiende el trabajador en la impugnación del recurso de la empresa con base al art. 127 del Convenio y 11.2º de L.P.J.Judicial, por lo que ya por esta sola causa la Sentencia de instancia debe ser revocada.

OCTAVO.-Resta por examinar el incumplimiento consistente en la realización de 14.035 impresiones de página utilizando el equipo informático y los sistemas de reprografía corporativo de la empresa, sin que las mismas tengan vinculación con las funciones del puesto de trabajo del actor como especialista administrativo de nuevos suministros, y a lo largo del 2010 y según cuadro detallado que consta en la carta de despido.

Tal incumplimiento, que como ya dijimos lo enjuicia el Magistrado conjuntamente con los accesos a Internet, no lo da por acreditado al afirmar que no se prueba que las fotocopias no fueran para trabajos de la empresa o para distintas realizaciones relacionadas con ellas, Fundamento tercero, último párrafo, y de nuevo esta Sala no puede estar de acuerdo con tal conclusión.

El Magistrado habla de fotocopias, pero no hace alusión alguna a las impresiones y es lo cierto que al hecho cuarto, que con la revisión pasó a ser el sexto, se adicionó un particular que expresaba, 'todos los meses el actor imprima desde su ordenador en la empresa varios ejemplares de la Revista Anticantera, revista que el mismo elaboraba y que no tenía relación alguna con su trabajo en la empresa', quedando por tanto acreditada esta parte de la imputación contenida en el incumplimiento primero de los consignados en la carta de despido, acreditación que se constata por cuanto todo lo que se imprime desde el ordenador queda registrado y se comprueba a través de análisis del servidor, habiéndose probado que a lo largo de 2010 hubo hasta 4.017 páginas impresas de la indicada revista, lo que significa una media mensual de 335 páginas, y dadas las páginas de dicha revista, una media de impresión de 20 ejemplares por mes de la misma, lo que resulta acreditado por el documento nº 3 del ramo de la empresa, folios 1465-1482, llegando incluso a imprimir 360 páginas el día 1-10-2010, folio 1480.

Por tanto se ha acreditado suficientemente una utilización fraudulenta de los medios informáticos de la empresa para usos estrictamente, privados, utilización que no ha sido esporádica, sino reiterada, frecuente y claramente abusiva y desleal, por lo que la Sentencia incurrió en las infracciones que se denuncian, y como quiera que los incumplimientos están correctamente tipificados en la normativa que se especifica en la carta de despido procede declarar el despido como procedente y al no entenderlo así la Sentencia de instancia debe ser revocada y estimarse el recurso planteado por la empresa.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Belarmino y estimando el interpuesto por ENDESA SA Y ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, SLU, contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén en fecha 17 de agosto de 2011 , en Autos seguidos a instancia de Belarmino en reclamación sobre DESPIDO contra ENDESA SA Y ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, SLU, debemos revocar y revocamos la Sentencia recurrida, y con desestimación de la demanda rectora de los Autos absolvemos a las empresas ENDESA SA Y ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, SLU de las pretensiones ejercitadas en su contra, y declaramos procedente el despido del actor, sin derecho a indemnización, ni salarios de tramitación, convalidando la extinción de la relación labora, producida con el despido.

Se acuerda la devolución de los depósitos y consignaciones efectuados por la parte recurrente para interponer el presente recurso de suplicación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.2868.11 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.