Sentencia SOCIAL Nº 222/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4054/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 4054/17 - E SENTENCIA Nº 222/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 4054/2017 - E
Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO
Dª. EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 222/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado de los Servicios Jurídicos del EXCMO.
AYUNTAMIENTO DE LA LÍNEA DE LA CONCEPCIÓN, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número UNO de los de Algeciras; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ
SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 1741/2016 se presentó demanda por Dª. Natividad , sobre Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo, contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA LÍNEA DE LA CONCEPCIÓN se celebró el juicio y se dictó sentencia el 25.1.2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestima las excepciones materiales de caducidad y de prescripción opuestas y se estima la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, Natividad , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia del Ayuntamiento de la Línea de la Concepción, con la categoría profesional de Peón de Limpieza y con una antigüedad de 15 de diciembre de 2003, percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 2.277,10 euros brutos (hechos no controvertidos; doc. nº ; doc. nº 1 que acompaña a la demanda).



SEGUNDO.- Por la actividad de la empresa demandada resulta de aplicación el Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de la Línea de la Concepción (hecho no controvertido).



TERCERO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal en la empresa (hecho no controvertido).



CUARTO.- La trabajadora demandante inició su relación laboral bajo la dependencia de la empresa municipal SERMASA, siendo que por Decreto de la Alcaldía de fecha 26 de junio de 2008 se comunicó a aquélla que el Ayuntamiento de la Línea de la Concepción pasaría a asumir de forma directa el servicio de recogida de residuos sólidos urbanos y la limpieza municipal, de modo que, con fecha de efectos del día 1 de julio de 2008, la actora sería subrogada por el Ente Público territorial demandado (hechos no controvertidos).



QUINTO.- En cumplimiento del Real Decreto Ley 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes contra la morosidad de las Administraciones Públicas y de apoyo a las Entidades Locales con problemas financieros, publicado el 29 de junio de 2013, en cuyo art. 26 a ) se establece como una de las condiciones para poder acogerse a estas ayudas la reducción de al menos un 5% de determinados gastos de funcionamiento, y dada la grave situación económica del Ayuntamiento, en sesión plenaria de 26 de septiembre de 2013 se aprobó un Plan de ajuste financiero, que se aplicó a partir del mes de enero de 2014, en el que se recogió, entre otras medidas, la reducción del 5% de los gastos de personal, a través de la reducción del 15% de los complementos específicos del personal funcionario, y del plus de convenio del personal laboral.

Este plan fue autorizado y visado por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en fecha 8 de noviembre de 2013, posibilitando a lo largo de 2014 el abono de todas las nóminas retrasadas.

A fin de adoptar la medida prevista en el Plan Ajuste, en sesión plenaria de 20 de diciembre de 2013 el Ayuntamiento aprobó una nueva Relación de Puestos de Trabajo del personal de su plantilla.

También se acordó en el marco de estas medidas de ajuste, prorratear las medias pagas extraordinarias que venía percibiendo el conjunto del personal laboral en los meses de marzo y septiembre, y su inclusión en el plus de convenio. Por este motivo, el plus de convenio sufrió una pequeña variación, pasando a sumar 735,34 euros en lugar de los 755,90 que se percibían originalmente, suponiendo una reducción efectiva de en torno al 2% del plus, ya que paralelamente a la rebaja del 15% del mismo, se incorporan a este concepto otras cantidades adicionales que se venían percibiendo con anterioridad.

(hechos no controvertidos)

SEXTO.- La trabajadora demandante, a partir de la nómina del mes de enero de 2014, pasó a percibir 113,39 euros brutos menos, una vez que se había reducido el plus de convenio en un 15%, pasando a imputar esta reducción a las pagas extraordinarias (doc. nº 1 que acompaña a la demanda; hecho no controvertido).

SÉPTIMO.- El Pleno del Ayuntamiento de la Línea de la Concepción celebrado el día 23 de octubre de 2013 aprobó un expediente de revisión de oficio para la declaración de nulidad de pleno derecho de diferentes acuerdos municipales sobre incrementos retributivos.

Como consecuencia de acuerdo plenario de 23 de octubre de 2013, con fecha de efectos del día 1 de noviembre de 2013, las retribuciones de los empleados municipales sufrieron una reducción de 408,25 euros brutos mensuales por cada trabajador.

(hechos no controvertidos) OCTAVO.- El día 20 de diciembre de 2013 se aprobó la RPT del Ayuntamiento de la Línea de la Concepción, con fecha de efectos del día 1 de enero de 2014, por el cual se adoptó el acuerdo de incrementar de forma generalizada las retribuciones de todos los trabajadores municipales, aún cuando existían informes desfavorables de la Intervención y de la Secretaría General.

El 28 de marzo de 2014 la Junta de Andalucía requirió al Ayuntamiento de la Línea de la Concepción para que anulara los incrementos retributivos, y ante la negativa del ente municipal, la Junta de Andalucía formuló recurso contencioso-administrativo, por el cual se interesaba la anulación del Acuerdo de aprobación de la RPT por ser contrario al ordenamiento jurídico.

El 15 de junio de 2015 se dictó sentencia por el Juzgado Contencioso-Administrativo número 2 de Algeciras , por la cual se acordó estimar el recurso, al tiempo que anuló el acuerdo impugnado de fecha 20 de diciembre de 2013.

Recurrida en apelación la sentencia de instancia se dictó sentencia por el TSJ de Andalucía, sede Sevilla el día 12 de enero de 2016, la cual confirmaba la sentencia.

(hechos no controvertidos) NOVENO.- El día 10 de junio de 2015 se dictó sentencia firme por este Juzgado en el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo con nº de autos 1381/2013, cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda (...) debo declarar y declaro nula la decisión empresarial del Ayuntamiento de llevar a cabo una reducción salarial consistente en aminorar en un 15% el plus de convenio a la actora, que hasta el momento de la reducción se cuantificaba en 755,90 euros, condenando a la demanda a estar y pasar por esta declaración y a reponer a la actora en sus anteriores condiciones de trabajo, con abono de las cantidades dejadas de percibir como consecuencia de la reducción salarial citada del 15% sobre los 755,90 euros en que se cuantificaba el plus de convenio antes de la reducción, y ello desde la fecha en que dicha reducción se hizo efectiva, que fue en enero de 2014'.

(hechos no controvertidos) DÉCIMO.- Presentado escrito de reclamación previa a la vía jurisdiccional el día 6 de junio de 2016, no consta que por el Ayuntamiento de la línea de la Concepción se hubiera dictado resolución alguna, desplegando efectos el silencio administrativo negativo una vez que ha transcurrido el plazo para resolver (doc. nº 2 que acompaña a la demanda)'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por el Excmo. Ayuntamiento de La Línea de la Concepción, que fue impugnado por la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso de suplicación lo interpone el Excmo. Ayuntamiento de La Línea de la Concepción, al amparo del artículo 193 a), b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que declaró la nulidad de la decisión municipal consistente en reducir un 15% el plus del convenio que se abonaba al personal laboral del Ayuntamiento, condenando al Excmo. Ayuntamiento de La Línea de la Concepción a reponer a la actora en sus anteriores condiciones laborales y a abonarle la cantidad de 4.195,43 € devengadas desde el 1 de enero de 2.014 hasta la fecha de la demanda y las que se devengaran con posterioridad hasta la fecha de la sentencia de instancia, cantidad que devengaría el interés del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .

La cuestión está ya resuelta por esta Sala en sentencia de 18.1.2017, Rec nº 4035/2017 cuyo criterio mantenemos: 'La Sala debe pronunciarse en primer lugar sobre el último motivo de recurso, formulado por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , aunque debería haber utilizado el apartado a) del mismo precepto, en cuanto pretende la nulidad de actuaciones por inadecuación del procedimiento, denunciando la infracción de los artículos 41.2 y 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 76.2 y 158 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ya que al ser la reducción salarial impugnada una medida de carácter colectivo que afecta a todo el personal laboral del Excmo.

Ayuntamiento de La Línea de la Concepción, la acción procedente sería la de conflicto colectivo, y no la del proceso de impugnación individual de una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, excepción que por afectar al orden público procesal puede ser apreciada incluso de oficio.

El derecho al proceso, como medio para obtener tutela judicial, no autoriza a quien lo ejerce a elegir a su arbitrio un proceso determinado y obtener dentro de él una respuesta judicial de fondo, sino que su ejercicio ha de ajustarse a las normas reguladoras del proceso que son imperativas y no disponibles por las partes, por ello entre las facultades del juzgado o tribunal se comprende la de declarar si la pretensión deducida es de las que debe sustanciarse a través de un concreto proceso, distinto del utilizado por la parte demandante y ordenar que se utilice el proceso adecuado para que la relación jurídico-procesal quede válidamente constituida.

La Sala no puede apreciar la inadecuación del procedimiento alegada al disponer el artículo 41.5 del Estatuto de los Trabajadores que: 'La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el período de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación. Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3 de este artículo. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución.'.

Este precepto establece la compatibilidad de ambas formas de impugnación de una modificación sustancial colectiva de las condiciones laborales, la individual y la colectiva a través del proceso de conflicto colectivo, por lo que careciendo la actora de legitimación para plantear un conflicto colectivo, la única vía para impugnar la decisión colectiva que le ha sido adversa es la impugnación individual de dicha medida, que se tramita a través de la modalidad procesal de impugnación de la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, y no a través del proceso declarativo como pretende, por ser esta la modalidad procesal prevista en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para impugnar las decisiones empresariales dirigidas a la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo reguladas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso, por ser adecuado el procedimiento tramitado.



SEGUNDO: El segundo motivo de nulidad que plantea el Excmo. Ayuntamiento de La Línea de la Concepción en su recurso, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , es la nulidad de la sentencia por incongruencia 'extra petitum', ya que la sentencia se pronuncia sobre la nulidad de los acuerdos municipales de 26 de septiembre de 2.013 y 23 de octubre de 2.013, cuando considera que el acuerdo impugnado debería ser el de 20 de diciembre de 2.013, argumentación que no puede prosperar para justificar la nulidad de la sentencia por referirse al fondo del asunto y no a las pretensiones de las partes, también solicita la nulidad de la sentencia por condenar al pago de diferencias en el plus de convenio indebidamente reducido desde el 1 de enero de 2.014, hasta el acto del juicio petición que no se contiene en la demanda.

En relación con la incongruencia 'extra petitum' la sentencia del Tribunal Supremo dictada por el Pleno de fecha 24 de septiembre de 2.015 (RJ 2015/5016) declara : 'la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional que en su sentencia 41/2007, de 26 de febrero , dice: 'la incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que 'el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones.

La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional nº 9/1998, de 13 de enero (RTC 1998 , 9) , FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero ( RTC 1999, 15), FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio (RTC 1999, 134) , FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio (RTC 2001, 172), FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio ( RTC 2004, 130), FJ 3)', 250/2004, de 20 de diciembre (RTC 2004, 250), FJ 3)'.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2.006 , citando la sentencia del Tribunal Constitucional 227/2000 de 2 de octubre , declara que ', la incongruencia 'extra petitum' sólo tiene relevancia constitucional y lesiona el artículo 24.1 de la Constitución Española en la medida en que provoque indefensión al defraudar el principio de contradicción. Solo si la sentencia modifica la 'causa petendi' o el 'petitum' alterando la acción ejercitada, se habría dictado sin oportunidad de debate, ni defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el 'thema decidendi' ( sentencia del Tribunal Constitucional n.º 98/1996 [RTC 1996, 98], F. 2). ..En otras palabras, lo constitucionalmente decisivo desde las coordenadas procesales esenciales que exige el artículo 24 Constitución Española , es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en relación con todos los aspectos esenciales del conflicto en el que se halla inmerso y que van a ser objeto de pronunciamiento judicial. Y ello sucederá claramente en relación con los aspectos expresa y formalmente suscitados por las partes y con los que lógica o legalmente se hallan anudados a ellos, pero también podrá suceder con pretensiones implícitas de tal naturaleza que hagan 'razonablemente previsible' su inclusión en el contenido del fallo ( sentencia del Tribunal Constitucional n.º 144/1996, de 16 de octubre [RTC 1996, 144], F. 4)'.

En este caso, la sentencia aunque adolezca del vicio de incongruencia 'extra petitum' como se alega en el recurso al condenar al pago de mayor cantidad que la consignada en la demanda, no causa indefensión al Ayuntamiento demandado, ya que no se varía la causa de pedir de la demanda sólo el período del devengo, por lo que basta para eliminar la incongruencia denunciada que se suprima en el fallo la condena a 'las cantidades devengadas con posterioridad hasta la fecha de la presente sentencia', por no haber sido reclamadas en el acto del juicio, al ser la nulidad de la sentencia una medida excepcional que ha de adoptarse con criterio restrictivo, en cuanto supone una frustración aunque sea provisional del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables por lo que se refiere a la obtención de una resolución fundada en derecho que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio sin dilaciones indebidas, lo que determina la desestimación de este motivo de recurso.



TERCERO: En el siguiente motivo de recurso Excmo. Ayuntamiento de la Línea de la Concepción, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión de los hechos probados 5º y 6º de la sentencia, para incluir una serie de argumentaciones que justifiquen la desestimación de la demanda, pretendiendo que tal revisión se fundamente en una nueva valoración por la Sala de toda la prueba obrante en los autos, lo que es inadmisible en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria.

La revisión fáctica de la sentencia exige conforme a reiterada doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , aplicable al caso por ser el precepto equivalente al actual artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que se cumplan los siguientes requisitos: ' a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.'. ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 marzo 2012 (RJ 20125110 ) y 10 de diciembre de 2.009 (rec. 74/2009 ) ( RJ 2010, 1430), con cita de las sentencias de 6 de julio de 2.004 (RJ 2004, 6959) (rec. 169/03 ), 18 de abril de 2.005 (RJ 2005, 4509) (rec. 3/2004 ) , 12 de diciembre de 2.007 (RJ 2008 , 3018 ) ( 25/2007 ) y 5 de noviembre de 2.008 (RJ 2008, 7408), (rec. 74/2007 ).

Asimismo el artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exige para la validez del escrito de interposición del recurso de suplicación que señale 'de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se basa cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca' Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior efectúe una valoración global del conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados sólo debe efectuarse cuando mediante documentos idóneos se acrediten fehacientemente el error de hecho cometido por el Magistrado en la valoración de la prueba sin que sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos.

En este mismo sentido el Tribunal Supremo ha declarado en relación con el recurso de casación con doctrina aplicable al recurso de suplicación por su naturaleza cuasicasacional, que 'la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación' ( sentencias de 14 de julio de 1995 , 23 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1986 , entre otras); y que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', añadiéndose además que 'en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia', siendo por consiguiente necesario 'que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995 ); que la parte recurrente debe 'señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas' ( sentencias de 26 de septiembre de 1995 , 27 de febrero de 1989 y 19 de diciembre de 1998 ); esto es, 'la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone' ( sentencia de 23 de septiembre de 1998 ); y es incuestionable que en este recurso no se cumplen, en forma alguna, las exigencias que se acaban de consignar, lo que determina la desestimación de este motivo de recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.



CUARTO: En el siguiente motivo de recurso el Excmo. Ayuntamiento de La Linea de la Concepción denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los artículos 59.1 y 59.4 del Estatuto de los Trabajadores , 70 , 72 , 103 y 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando la caducidad de la acción impugnatoria de la reducción salarial operada, ya que han transcurrido más de 20 días desde la adopción de esa medida en Enero de 2.014 hasta la fecha de la reclamación previa formulada el día 3 de diciembre de 2.015.

La Sala no puede apreciar la existencia de la infracción jurídica denunciada, ya que para que comience el cómputo del plazo de caducidad, es requisito necesario la notificación expresa a los representantes de los trabajadores, cuando se realice una modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo, o al trabajador cuando la modificación sustancial fuera individual, notificación fehaciente que no se ha producido en este caso.

En relación con la necesidad de una notificación expresa a los representantes de los trabajadores, en el caso de una modificación colectiva de las condiciones de trabajo, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 30/2017 de 12 de enero (RJ 2017/1097), que declara que:' A) El artículo 41.5 del Estatuto de los Trabajadores parece circunscribir la obligación empresarial de notificar la modificación sustancial de las condiciones de trabajo a los trabajadores individuales, pero la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 febrero 2016 (RJ 2016, 1206) (rec. 289/2014 ) ya advierte que ese entendimiento es erróneo y que también hay que realizar la notificación a la representación legal de los trabajadores.

B) El artículo 41.5 Estatuto de los Trabajadores restringe la obligación de notificar la decisión sobre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo colectiva al supuesto en que el periodo de consultas finaliza sin acuerdo, tal y como la sentencia recurrida entiende. Sin embargo, el artículo 59.4 del Estatuto de los Trabajadores sujeta la impugnación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo a un plazo de caducidad y especifica que se computa 'desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del período de consultas'. Esta norma no distingue en función de cómo haya finalizado el periodo de consultas, sino que establece una única fecha como inicial; sin previa notificación el plazo no comienza a discurrir.

C) El artículo 138.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social contiene un mandato claro sobre la cuestión examinada: el plazo de caducidad no comenzará a computarse hasta que tenga lugar la notificación por escrito, de la empresa a sus trabajadores o representantes. Por tanto, aunque las normas sustantivas no reflejen esta obligación de manera nítida, incluso aunque se considere que la misma es ajena al periodo de consultas, lo cierto es que existe una norma con rango de Ley específicamente dedicada a la fijación del dies a quo. Desde esta elemental perspectiva cobran todo su sentido los razonamientos de la repetidamente citada Sentencia del Tribunal Supremo 21 octubre 2014 (RJ 2015, 1900) (rec. 289/2013 ): La fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica que para las partes se ha de derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso del mismo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social. De ahí que se exija la notificación escrita y que el plazo se inicie con dicha notificación de la decisión empresarial por escrito a los trabajadores o a sus representantes.....

Tras la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el controvertido plazo de veinte días de caducidad para la impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo es aplicable en todo caso, aun cuando no se haya seguido el trámite del artículo 41 Estatuto de los Trabajadores . ...

D) Tanto el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores cuanto el artículo 138.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social hablan reiteradamente de 'la decisión empresarial', con independencia de que haya acuerdo o no durante el periodo de consultas. Puesto que lo acordado podría ser dejado sin efecto por la empresa, pospuesto o rebajado, no es disparatado pensar que lo que realmente confiere seguridad jurídica acerca de los contornos de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo (alcance, calendario, afectados) es una comunicación escrita, fehaciente y expresa. La clara dicción del artículo 138.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social desemboca en ese resultado.'.

Conforme a esta doctrina no figurando en los autos la notificación de la reducción salarial a los representantes de los trabajadores, ni a éstos individualmente, no es posible entender caducada la acción para impugnar la modificación sustancial de las condiciones de trabajo acordada por el Ayuntamiento demandado, desestimando este motivo de recurso.



QUINTO: Por último debemos examinar la excepción de prescripción de la acción que desestima la sentencia de instancia por no haberse alegado esta excepción en la contestación a la reclamación previa presentada, pretendiendo el Excmo. Ayuntamiento de La Línea de la Concepción que se estime esta excepción al no ser exigible la reclamación previa para impugnar la modificación sustancial de las condiciones de trabajo conforme al artículo 70.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La Sala debe estimar la existencia de la infracción jurídica denunciada, ya que es evidente que desde la fecha en la que se produjo la reducción salarial el 31 de enero de 2.014, hasta la fecha en la que interpuso la reclamación previa iniciadora de este procedimiento el 3 de diciembre de 2.015, ha transcurrido con exceso el plazo de un año para impugnar esta reducción.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 9 diciembre 2013 . (RJ 20138177) que si bien referida a la excepción de caducidad, contiene doctrina aplicable al caso al no reconocer efecto alguno a efectos del cómputo del plazo de caducidad a la presentación de la papeleta ante el CMAC, sentencia en la que se declara que: 'si bien es cierto que el artículo 63 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece una regla general como requisito previo al proceso de exigir la conciliación previa, sin embargo en el artículo siguiente, el 64.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con absoluta claridad se establecen una serie de excepciones a esa exigencia preprocesal, entre las que se encuentra la modificación sustancial de las condiciones de trabajo,.... Además, como se razona en la sentencia recurrida (JUR 2012, 370839), en las reclamaciones referidas a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo la idea de celeridad impulsa evidentemente la ordenación procesal que se hace del cauce para impugnarla en un breve plazo de tiempo, lo que además redunda en beneficio de la seguridad jurídica, razones de la regulación del proceso y de la decisión que adoptó la sentencia recurrida que excluyen cualquier planteamiento de vulneración del artículo 24 Constitución Española .... Por ello, si la conciliación previa no es preceptiva, (en este caso la reclamación previa) no hay suspensión posible del pazo de caducidad, que opera en sus propios términos y alcance temporal, a pesar de que se interpusiera tal demanda, como antes se dijo.', criterio que hemos de aplicar a la reclamación previa por modificación sustancial de las condiciones de trabajo que tampoco es preceptiva.

Se alega en la impugnación del recurso que en la demanda se planteaba una acción declarativa y de reclamación de cantidad, sin embargo como hemos dicho, las partes no pueden elegir a su arbitrio la modalidad procesal en la que quieren ejercitar sus pretensiones, que ha de ser la determinada por la ley al ser una cuestión que afecta al orden público procesal, por ello al impugnarse una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, es claro, que el procedimiento adecuado es el de impugnación de esta modificación sustancial de condiciones de trabajo que no exige la reclamación previa, ya que la demandante no puede beneficiarse de la regulación contenida en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores para obtener la declaración de nulidad de la decisión del Ayuntamiento y realizar la impugnación de la modificación por una vía procedimental distinta a la prevista en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

No puede considerarse como fecha de inicio del cómputo del plazo para reclamar las diferencias salariales el día 12 de enero de 2.016, fecha en la que se dictó sentencia que el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que confirmó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, que anuló el acuerdo de 20 de diciembre de 2.013, como se alega en la impugnación del recurso, ya que este acuerdo, además de no impugnarse en los autos, tuvo como finalidad eludir la reducción salarial que se había aprobado en el Plan de Ajuste Municipal para acceder a las ayudas que se regulaban en el Real Decreto Ley 8/2013 para las Entidades Locales con problemas financieros, al incrementar de forma generalizada las retribuciones de todos los trabajadores municipales.

Por otra parte la demandante en ese recurso contencioso administrativo es la Junta de Andalucía y no la aquí demandante, por lo que en forma alguna le podría afectar esta resolución a efectos de interrumpir la prescripción, ya que si consideraba que las retribuciones a partir del enero de 2.014 se habían reducido injustificadamente, debería haber reclamado en el plazo de un año de su devengo como establece el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores y no en la fecha que tuvo por conveniente que fue el 3 de diciembre de 2.015, que no tuvo en cuenta la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo el 15 de junio de 2.015 y menos la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el día 12 de enero de 2.016.

Por lo expuesto, no habiendo reclamado en plazo hábil contra la decisión municipal de reducir el plus de convenio debemos estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto y debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, que dejamos sin efecto. En consecuencia y, en sustitución de la misma, estimando la excepción de prescripción de la acción, desestimamos la demanda, sin entrar a conocer el fondo del asunto.

No hay condena en costas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto formulado por la representación Letrada del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA LÍNEA DE LA CONCEPCIÓN debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, que dejamos sin efecto. En consecuencia y, en sustitución de la misma, estimando la excepción de prescripción de la acción, desestimamos la demanda, sin entrar a conocer el fondo del asunto.

No hay condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.