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01/10/2019
Sentencia SOCIAL Nº 222/2019, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 7, Rec 707/2018 de 04 de Julio de 2019
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Orden: Social
Fecha: 04 de Julio de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Murcia
Ponente: BERMEJO MEDINA, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 222/2019
Núm. Cendoj: 30030440072019100056
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:3421
Núm. Roj: SJSO 3421:2019
Encabezamiento
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
En la ciudad de Murcia, a cuatro de julio de dos mil diecinueve.
El Ilmo. Sr. Don JOSE MANUEL BERMEJO MEDINA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social 7 de Murcia, tras haber visto los presentes autos sobre Despido Objetivo Individual, promovidos como demandantes por Jose Ramón y Jose Pedro , asistidos por Letrado D. Pablo Martínez-Abarca de la Cierva, contra CASCO ANTIGUO COMERCIAL, S.L., ACTIVIDADES SUBACUATICAS DEL NORTE, S.L., EXMIN, S.L. y FOGASA.
Ha dictado la siguiente
Antecedentes
Hechos
- Jose Ramón .- antigüedad 13/4/2015; categoría Ayudante de Dependiente; salario mensual 1.340'63 €, incluyendo la parte proporcional de pagas extras.
- Jose Pedro .- antigüedad 21/4/2010; categoría Encargado; salario mensual 1.898'42 €, incluyendo la parte proporcional de pagas extras.
'La amortización de su puesto de trabajo se produce como consecuencia del cierre de la tienda en la que usted presta sus servicios, debido a la falta de rentabilidad que se deriva
de la actividad de la misma y que repercute negativamente en el resto de la Empresa y que hace imprescindible tomar decisiones productivas y organizativas para solucionarlo. Por esta razón, se ha optado por cambiar el modele de negocio minorista apostando por la venta en internet, que tiene unos costes de estructura más bajos y permite mantener márgenes que aseguren la rentabilidad del negocio minorista.
Como bien sabe, la empresa Casco Antiguo Comercial se dedica a la comercialización de productos de submarinismo desde el año 1975. A partir del año 2002, el buceo tuvo un fuerte crecimiento y el número de practicantes de este deporte creció en España de manera exponencial. Fue en este momento en el que muchas empresas dedicadas a otros sectores del deporte vieron una oportunidad de negocio y expandieron su actividad con esta nueva práctica.
A su vez, en este periodo se empezó a desarrollar de una manera importante la venta por internet, inaugurándose por medio de esta vía varias tiendas de buceo online.
En los últimos años, han convivido 3 canales de venta de material, la venta en establecimiento especializado, la venta en grandes superficies y la venta online. Dentro de estos canales, hoy en día destaca sin duda la venta online, ya que son tiendas muy especializadas en la venta con costes de estructura muy bajos y sistemas de venta y entrega muy desarrollados. Carecen en su mayoría de conocimiento técnico del material que venden, pero sus precios tan bajos y la comodidad que ofrecen en la compra, hacen que estas tiendas sean muy atractivas para los clientes.
EI crecimiento de este canal de venta se debe principalmente al precio que ofrecen por los productos, ya que al ser tiendas virtuales y tener unos gastos generales y de stock muy bajos, pueden ofrecer precios con unos márgenes de beneficio muy reducidos que atraen mucho a la clientela. Las formas de pago seguras y el recibir los productos en el propio domicilio son factores que ayudan a este tipo de negocios.
Casco Antiguo Comercial también dispone de un canal de ventas on-line desarrollado en los últimos años. Si bien su crecimiento ha sido interesante, no se puede comparar con otras tiendas similares de internet. EI gran problema de la tienda on-line de Casco Antiguo Comercial con respecto a otras tiendas es que, al disponer de una cadena de tiendas 'reales y físicas', con costes elevados de estructura y personal, no puede aplicar unos precios de venta tan económicos como los que ofrecen tiendas que carecen de presencia física y por consiguiente de esos costes asociados.
Esta nueva realidad social existente ha hecho que la Empresa deba valorar las diferentes variables económicas que se desprenden para enfocar convenientemente el modelo de negocio por el que apostar y todo ello, para hacer que la empresa mantenga su posición en el mercado, mejorando sus resultados.
En cuanto a los resultados que se desprenden de la tienda de Murcia en la que usted presta sus servicios, se ha comprobado que el margen de contribución directo es negativo, es decir, que sus cifras de venta no son capaces de absorber los costes directos de la propia tienda provocando la falta de rentabilidad de la misma. Esto hace que, pese a las ventas que se llevan a cabo, estas no sean suficientes para compensar los costes derivados de tener que poner a la venta los productos haciendo que la rentabilidad del establecimiento afecte directamente a las cuentas de la empresa y ponga en riesgo la viabilidad del negocio por su resultado negativo.
Concretamente, el margen de contribución directo es negativo, ello quiere decir que los costes existentes en la tienda son superiores a los ingresos por las ventas lo que nos lleva a la necesidad de tomar medidas para solventar esta situación crítica y llegar a un punto de equilibrio.
Como se mostrará a continuación, cuando este indicador es negativo significa que la actividad desarrollada en la tienda no resulta rentable porque la actividad es deficitaria.
El motivo principal de esta situaci6n es la falta de compensación entre los costes soportados y los ingresos obtenidos en la tienda, resultando necesario optar por el cierre de la misma. Los años acumulados de pérdidas en el margen de explotación de la tienda no se han podido revertir, a pesar de los esfuerzos de la empresa, puesto que el margen bruto no ha variado y ello se debe, desde un prisma de puramente empresarial, a la falta de competitividad de este canal de ventas, en relación con el volumen de población y el precio final del producto, frente al resto de canales de venta cuyos costes fijos asociados a la explotación directa son inferiores y, por ello, esos otros canales generan un margen bruto superior que les permite, como se ha explicado reducir el precio del producto y, por tanto, generar un precio más competitivo que limita la posibilidad de ventas de la empresa por este canal de tienda.
Durante el 2018, la empresa, a pesar de los esfuerzos realizados, no ha conseguido revertir el resultado de explotación negativo que resulta de mantener la tienda abierta, dado que el margen bruto de los últimos años no ha variado, tal y como se expone a continuación:
AÑO 2016 AÑO 2017 AÑO 2018 (*)
ENERO-DICBRE ENERO-DICBRE ENERO-AGOSTO
34 % 33 % 34 %
La consecuencia de lo anterior, los resultados del margen de contribución de los últimos años sean los siguientes:
2016 2017 2018*
Margen de contribución -14.814'66 -10.510'87 -3.444'93
Pese a los intentos de mejorar las cifras correspondientes al margen de contribución, son varios los ejercicios en que ha resultado imposible revertir esta situación, por lo que se hace necesarios tomar medidas contundentes para evitar que el resto de la Empresa se siga viendo afectada por esta contingencia.
De hecho, es indudable la repercusión que el margen de contribución tiene sobre los resultados concretos de la tienda en la que usted presta servicios. Como se puede observar, son tres años seguidos en los que la cifra es negativa V, en consecuencia, son tres ejercicios en los que la tienda no es capaz de generar beneficios. Como muestra de lo anterior, se expone el Resultado de Explotación que evidencia la incapacidad de generar beneficio en la tienda.
2016 2017 2018*
Resultado antes de impuesto -32.152'14 -29.112'62 -17.606'13
(x)Datos a agosto
Por tanto, con este escenario en el cual a tienda es incapaz de generar beneficio y en el que además se está evidenciando un sostenimiento del margen bruto de producto, se ha optado por el cierre de la misma para evitar que esta situación negativa se extienda al resto de la Empresa.
Además, teniendo en cuenta el cambia de estilo del comprador, quien opta cada vez más por la adquisición de productos a través de internet, la minoración de los costes asociados a su tienda, posibilitara el reforzamiento de nuestro canal de distribución on-line y permitirá a la empresa seguir compitiendo en el mercado desde la plataforma on-line que, como se ha explicado en la carta, tiene desde hace años.
Se le informa que este cambia de negocio y la extinción de su contrato no es el único, sino que la empresa ha tomado la decisión de modificar el modelo de negocio global y, con ello, ha tomado la decisión de cerrar otras tiendas como las de Málaga, Sevilla y Alicante'.
En ambas comunicaciones se consignaba el importe de la indemnización de cada uno de los trabajadores despedidos: 2.460'73 € en el caso de Jose Ramón ; 10.271'82 € en el de Jose Pedro . La empresa abonó a los trabajadores ambas indemnizaciones mediante sendos pagarés con vencimiento de 27/9/2018.
Fundamentos
- Los ordinales primero y segundo, de los documentos núm. 2 a 8 del ramo de prueba de la parte actora y de los documentos núm. 5, 6 y 8 del ramo de prueba de la parte demandada.
- El ordinal tercero, del documento núm. 25 del ramo de prueba de la parte demandada.
- El ordinal cuarto, de los documentos núm. 2, 3, 4, 7, 9 y 10 del ramo de prueba de la parte demandada.
- El ordinal quinto consigna un hecho que no ha suscitado controversia.
- Finalmente, por lo que hace al ordinal sexto, han sido aportadas al proceso sendas certificaciones acreditativas de haberse celebrado sin avenencia conciliación previa ante el correspondiente servicio administrativo.
Los motivos de impugnación aducidos en las demandas acumuladas son, en síntesis, los que siguen:
1) Las comunicaciones escritas causan indefensión a los trabajadores.
2) Las causas alegadas no son ciertas.
3) Con independencia de que los actores han estado formalmente dados de alta en 'Casco Antiguo Comercial, S.L.', lo cierto es que han prestado servicios para las demandadas, las cuales constituyen un grupo empresarial, de cuya situación organizativa y productiva nada se dice en las cartas de despido.
4) Han tenido lugar más despidos, superando los umbrales establecidos en el art. 51 ET , que obliga a tramitar un expediente de regulación de empleo.
Además, el actor Jose Ramón alega como motivo de impugnación que la cantidad que le fue abonada por el empresario (2.460'73 €) no es la que le corresponde en concepto de indemnización por despido objetivo. Estima que se ha cometido un error inexcusable dado que, en atención a su antigüedad y salario, la indemnización asciende a 3.128'15 €, existiendo una diferencia de casi un 27 %.
El término 'causa' utilizado en este precepto es equivalente a la expresión 'hechos' contenida en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , tal como ha venido entendiendo de forma unánime la doctrina y la jurisprudencia. La carta ha de contener los 'hechos' que motivan el despido por causas objetivas, a fin de que el trabajador pueda conocer los datos que alega la empresa para amortizar su puesto de trabajo, qué motivos fundamentan la decisión empresarial de proceder a la amortización del citado puesto, etc., y ello con la finalidad de que el trabajador pueda, a la vista de los hechos concretos alegados, preparar su defensa, mediante la averiguación de si son o no ciertos los datos fundamentadores de la decisión empresarial, pues en caso de no contener la carta 'los hechos' se crearía una situación de indefensión al trabajador que, frente a una carta genérica, no puede preparar adecuadamente su defensa, resultando que es en el momento del juicio, cuando ya no puede aportar pruebas distintas de las que ya tuviera propuestas, cuando conoce los motivos reales y concretos que han conducido a su despido. Ello no significa que sea exigible a la empresa el que tenga que descender a todo tipo de detalles acerca de los hechos, pero sí que la carta ha de ser lo suficientemente concreta que permita al trabajador conocer los hechos reales invocados por la empresa como constitutivos de la causa de despido.
En el presente caso las comunicaciones escritas entregadas a los demandantes cumplen las exigencias impuestas por la ley, de suerte que los trabajadores despedidos no pueden alegar ignorancia ni indefensión, porque en las mismas se alega, en sustancia, que en la tienda de Murcia, donde aquéllos prestaban sus servicios, los costes superan los ingresos por ventas provocando la falta de rentabilidad del centro de trabajo, conforme a las cifras del margen de contribución correspondientes a 2016, 2017 y 2018 (hasta agosto de este último año) consignadas en las cartas. Cuestión diferente es que las referidas causas queden o no acreditadas. Esto forma parte de la carga de la prueba que incumbe a la empresa en los juicios por despido objetivo, de conformidad con los arts. 105.1 , 120 y 122.1 LRJS .
En el presente caso la empresa empleadora procedió a la fecha del cese de los demandantes al cierre de la tienda en Murcia. Como quedó dicho, las causas organizativas y productivas de la decisión extintiva traen causa, según resulta de lo expresado en las cartas de despido, en la falta de rentabilidad de la actividad de dicho establecimiento, que repercute negativamente en el resto de la empresa y que hace imprescindible la amortización de los puestos de trabajo para solucionarla, optando por cambiar el modelo de negocio minorista y sustituirlo por la venta en internet con unos costes de estructura menores, lo que permite mantener un margen que asegure la rentabilidad del negocio.
En relación con la concurrencia de las causas organizativas y productivas, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 enero 2013 (RJ 20131969) con cita de la anterior de 31 de enero de 2008 (RJ 2008, 1899) declara que: 'Las causas empresariales que pueden ser alegadas en el despido objetivo por necesidades económicas son, de acuerdo con la dicción del artículo 52 c) Estatuto de los Trabajadores o bien ' causas económicas' o bien 'causas técnicas, organizativas o de producción'. Para que las causas económicas se consideren justificadas el empresario ha de acreditar que la decisión extintiva contribuye a la superación de 'situaciones económicas negativas', mientras que la justificación de las 'causas técnicas, organizativas o de producción' requiere la acreditación de que el despido contribuye a 'superar las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa ... a través de una mejor organización de los recursos'. Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 13-2-2002 (RJ 2002, 3787), rec. 1436/2001 ; 19- 3-2002 (RJ 2002, 5212), rec. 1979/2001 y 21-7-2003 (RJ 2003, 7165), rec. 4454/2002 ).
En el supuesto litigioso no consta la concurrencia de las causas organizativas y productivas que pudieran justificar el cierre de la tienda. Los datos económicos consignados en las cartas de despido se pretenden acreditar a través de los documentos núm. 16 a 21 del ramo de prueba de la parte demandada, relativos al supuesto margen de contribución de diferentes tiendas de la empresa, resúmenes de declaraciones de IVA, ventas realizadas entre 2016 y 2018 en varias tiendas, así como los datos de la de Murcia y de otras tiendas de la patronal. Tales documentos han sido confeccionados por ésta, concretamente por Dionisio , Director de ventas, que depuso en juicio como testigo y quien, como él mismo manifestó, no es economista. Tales documentos, por ser de parte, carecen de valor probatorio al no haber sido respaldados por estudio o informe económico de clase alguna. No hay, por tanto, datos fiables sobre la diferencia entre el volumen de ventas y los costes empresariales como justificación del cierre de tienda por falta de rentabilidad, por lo que la previsión de que esa tendencia a la baja se va a mantener, así como el descenso de los ingresos para afrontar los cortes empresariales, es una mera manifestación de la empresa no verificada.
La falta de prueba de los hechos alegados para justificar los despidos determina la improcedencia de éstos, conforme a los arts. 53.4 ET y 122.1 LRJS , con las consecuencias legales que ello comporta según los arts. 53.5 ET y 123.2 LRJS .
consideración de las sociedades como entidades autónomas o
separadas dotadas de personalidad jurídica propia y por
ella independientes entre
Tribunal Supremo de 30 de Enero de 1.990 señala que 'no es
suficiente que concurra el mera hecho de que dos o más
empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para
derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria
respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con
sus propios trabajadores', así como la Sentencia del
Tribunal Supremo de 24 de Septiembre de 1.990 distingue
entre 'el fenómeno, lógicamente rechazable, de la pura
diferenciación formal con fines defraudatorios' de los
intereses laborales en juego y el de la efectiva existencia
de unidades empresariales independientes, por más que en
estas se produzca coincidencia en los elementos de
dirección o participación empresarial', señalando las
Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de Septiembre de 1.992 r 1 de Junio de 1.994 Y 2 de
Noviembre de 1.994 que 'para que pudiera nacer la
obligación solidaria de responder frente a los trabajadores
de una empresa del grupo es necesario que el grupo de
empresas haya actuado en fraude de
utilización abusiva de la personalidad jurídica
independiente de cada una de las entidades en perjuicio de
los trabajadores de forma que
derecho o ánimo defraudatorio en base al cual las empresas
establezcan una trama jurídica que disfrace situaciones de
hecho en las que en realidad se actúe como una entidad
empleadora bajo la apariencia formal de distintas empresas
con personalidad jurídica independiente por lo que sólo
cabe deducir responsabilidad solidaria frente a los
trabajadores de todas las empresas del grupo cuando se haga
en uso torticero y fraudulento de las normas legales.
Las referidas Sentencias del Tribunal Supremo han
sentado como criterios jurisprudenciales para determinar la
posible configuración ilícita del grupo de empresas
tanto, la responsabilidad solidaria de todas ellas frente a
los trabajadores de cualquiera de las entidades que
configuran el grupo, los siguientes: 1° La existencia de
una plantilla única que se produce cuando las sociedades
pertenecientes al grupo se benefician de la prestación
laboral de trabajadores formalmente adscritos a la
plantilla de una de ellas; 2° cuando existe una caja única
o patrimonio social confundido utilizando indiferenciadamente por todas ellas los activos o haciendo pago indistinto del pasivo y 3° cuando se produce una apariencia externa unitaria actuando en el mercado de manera conjunta, que conduce a confusión a los terceros que contratan con las empresas del grupo. De no concurrir de forma suficientemente relevante cualquiera de estos elementos no cabe establecer responsabilidad solidaria entre las empresas que puedan conformar el grupo por el sólo hecho de estar ligadas por vínculos de dirección, organización o participación accionarial, absolutamente frecuentes en la realidad socioeconómica actual, como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 de Noviembre de 1.994 , 'en la que las exigencias o estrategias de mercado originan situaciones de agrupación de empresas, que no por ella pierden su personalidad jurídica propia e independiente de las demás que puedan integrar o conformar al grupo'.
En el caso de autos las tres sociedades demandadas no han llegado a negar categóricamente la existencia de un grupo empresarial, pero esto, por sí solo, no es suficiente para derivar responsabilidad solidaria de las resultas de este ligio a 'Actividades Subacuáticas del Norte, S.L.' y a 'Exmin, S.L.' si no concurren los requisitos antes apuntados. En concreto, no se ha demostrado lo afirmado en demandada para sustentar la existencia de un grupo de empresas, puesto que no se ha practicado prueba que de modo indudable acredite una plantilla única o una prestación de servicios por los trabajadores de forma indiferenciada por cuenta de las empresas demandadas.
'Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.
Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.'
En el supuesto que hoy se juzga no se ha acreditado la necesidad de tramitar un despido colectivo, porque no consta la causa de las extinciones de contratos de empleados producidas entre enero de 2018 y junio de 2019, que figuran en la vida laboral de la demandada 'Casco Antiguo Comercial, S.L.'
La empresa reconoce el error y se allana a la diferencia indemnizatoria que de forma subsidiaria reclama este trabajador. Considera que el error cometido es excusable, al haber calculado la indemnización con arreglo a la antigüedad que figura en las nóminas (1/11/2005), la cual en ningún momento ha sido objeto de tacha por parte del asalariado, lo que llevó erróneamente a no tener en cuenta la previa contratación temporal, luego transformada en indefinida.
La STS 25/7/2015 (Rec. 1936/2014 ) recoge la doctrina sobre el error excusable:
'quot;- STS de 24-4 -00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el Juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.
- STS de 26-4 -00, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157'90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.
- STS de 26-1 -06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuible a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización del despido. La primera utilidad que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción', concluyendo que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.
- STS de 7-2 -06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.
- STS de 28-2 -06, CUD 121/05 , entendió que era 'error excusable ' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus', teniendo en cuenta el periodo de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.
- STS de 24-11 -06, CUD 2154/05 , consideró error excusable la insuficiente consignación efectuada por el empresario, que calculó la misma atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada, por guarda legal de un menor.
- STS de 13-11 -06, CUD 3110/05 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior 'a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.
- STS de 27-6 -07, RUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.
- STS de 16-5 -08, RUD 523/07 , entendió que era error excusable el no haber incluido, en el cálculo de la indemnización por despido, los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó la cara de despido hasta el lunes 20, y se materializó la cuenta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU- el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.
- STS de 17-12-2009, RUD 957/09 , calificó de error excusable el consignar indemnización inferior, atendiendo a la categoría que ostentaba el trabajador en el momento del despido, no a la categoría superior -y correspondiente salario- que se le reconoce en la propia sentencia del despido.
- STS de 20-12-2011, RUD 1882/11 , calificó de error excusable el cálculo de la indemnización efectuado, atendiendo al salario de 30 horas semanales -era la jornada que había desempeñado el trabajador durante el contrato de trabajo- en lugar del correspondiente a 40 horas semanales, que era el horario fijado trece días antes de que se extinguiera el contrato.
- STS de 28-11-2012, RUD 4348/11 , y STS de 26-11-2012, RUD 4355/11 califican de error excusable la inferior consignación efectuada, dada la escasa diferencia en la cuantía, tanto absoluta como porcentual.
- STS de 18-06-2013, RUD 1302/12 , califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.
- STS de 13-03-2013, RUD 2002/11 , califican de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.
STS de 16-02-2015, RUD 3056/13 , entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable.
Por contra, la Sala ha entendido que constituye error inexcusable:
- STS de 11-10-2006, RUD 2858/05 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.
- STS de 1-10 -07, RUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.
- STS de 15-11-2007 RUD calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.
- STS de 15-04-2011, RUD 3726/10 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.
- STS de 23-12-2011 RUD 1334/11 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.
- STS de 20-06-2012, RUD 2931/13 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.
- STS de 5 de febrero de 2014, RUD 1136/13 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.
- STS de 06-06-2014, RUD 562/2013 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.'
Aplicando la anterior doctrina al presente caso, debe estimarse que el cómputo del periodo de servicios desde el 13/4/2015 no ofrece duda alguna puesto que desde esa fecha el demandante Jose Ramón ha trabajado de forma ininterrumpida, y el art. 53.1 b) ET prescribe que la indemnización que debe ofrecerse al trabajador despedido por causas objetivas es de 'veinte días por año de servicio', sin distinguir si éste se ha prestado al amparo de contratos temporales o indefinidos. Dado que desde un punto de vista jurídico no ofrece duda el cómputo de todo el tiempo de servicio que figura en la vida laboral del trabajador, es claro que no puede sostenerse la existencia de un error excusable en la determinación de la indemnización por parte de la empresa, lo que determina la declaración de improcedencia del despido conforme a los arts. 53.4 ET y 122.3 LRJS .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando en parte las demandas acumuladas formuladas por Jose Ramón y Jose Pedro , contra 'Casco Antiguo Comercial, S.L.', declaro improcedente el despido de los trabajadores demandantes.
Condeno, en consecuencia, a la referida empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre readmitir a los actores en las mismas condiciones que regían antes de producirse los despidos o abonarles las indemnizaciones que siguen:
- Jose Ramón .- 2.629'99 €, diferencia entre la indemnización debida (5.090'72 €) y la percibida (2.460'73 €).
- Jose Pedro .- 8.608'36 €, diferencia entre la indemnización debida (18.880'18 €) y la percibida (10.271'82 €).
Si la opción fuese por la readmisión, condeno a la empresa demandada a abonar a cada uno de los accionantes los salarios de tramitación desde la fecha de efectos de los despidos (27/9/2018) hasta la de la notificación de la sentencia, a razón de un salario diario de 44'69€ en el caso del Sr. Jose Ramón y de 63'28 € en el del Sr. Jose Pedro .
En el supuesto en que proceda la readmisión, los trabajadores demandantes habrán de reintegrar la indemnización recibida una vez sea firme la sentencia.
Absuelvo a 'Actividades Subacuáticas del Norte, S.L.' y a 'Exmin, S.L.' de la pretensión deducida en su contra.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidas hasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partes y de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3403-0000-64, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.