Sentencia SOCIAL Nº 222/2...to de 2020

Última revisión
22/10/2020

Sentencia SOCIAL Nº 222/2020, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 3, Rec 312/2020 de 27 de Agosto de 2020

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Orden: Social

Fecha: 27 de Agosto de 2020

Tribunal: Juzgado de lo Social Oviedo

Ponente: VEGA, MARIA DE LOS ANGELES ANDRES

Nº de sentencia: 222/2020

Núm. Cendoj: 33044440032020100043

Núm. Ecli: ES:JSO:2020:3530

Núm. Roj: SJSO 3530:2020

Resumen:
ORDINARIO

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3

OVIEDO

DEMANDA (PEF) Nº : 312/2020

SENTENCIA Nº : 222/2020

En OVIEDO, a veintisiete de agosto de dos mil veinte.

Doña MARÍA DE LOS ÁNGELES ANDRÉS VEGA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de OVIEDO, tras haber visto los presentes autos sobre: CONCRECIÓN HORARIA-REDUCCIÓN DE JORNADA POR GUARDA LEGAL, seguidos entre partes:

Como demandante, don Luis Pedro, que comparece representado por el letrado don OSCAR ALMANZA ALVAREZ según poder apud acta telemático que obra en autos.

Como demandados, la empresa DIRECCION000., que comparece representada por el letrado Sr. DAVID LOPEZ GONZALEZ, colegiado nº 59.655 de Madrid, según escritura de poder otorgada ante el notario de Madrid Sr. Manuel Rodríguez Marín en fecha 30/07/10, nº de protocolo 1938, que exhibe y retira, y el MINISTERIO FISCAL, que no comparece.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-El día 1 de julio de 2020, con entrada del 3/7/20 en este juzgado, se presentó la demanda rectora de los autos de referencia en la que, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho que se tuvo a bien, se solicita sea dictada sentencia por la que se declare el derecho del Actor a: -REDUCIR su jornada laboral en 1/8 o 5 horas semanalespor cuidado de sus hijos menores de doce años. -CONCRETAR su jornada laboral en horario de mañana de 5:00 a 12:30 horas,según el Actor había solicitado. -Condenar a la demandada al abono de una INDEMNIZACIÓN por Daños yPerjuicios de 15.000 Euros,según lo interesado en el cuerpo del escrito de demanda.

Fue admitida a trámite merced a decreto de fecha 9 de julio siguiente, tras ser subsanada a requerimiento judicial (D.O. de fecha 3/7/2020).

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el 24 de agosto de 2.020, la parte actora se ratificó en su demanda, pidiéndose de contrario su desestimación en base a las alegaciones que obran en la correspondiente Acta. Practicada la prueba documental y testifical propuesta y declarada pertinente, con el resultado que consta en autos, las partes concluyeron insistiendo en sus respectivas pretensiones, quedando seguidamente los autos conclusos y vistos para sentencia. Han sido observadas las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

1º)La parte actora, mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa DIRECCION000., con CIF NUM000, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial (354 horas anuales), suscrito el 11 de febrero de 2006, con la categoría de manipulador de mercancías en el grupo profesional/categoría/nivel profesional de Iniciación. El centro de trabajo estaba ubicado en el CC. DIRECCION001 A66 km 4,5 DIRECCION002.

El 1 de febrero de 2012 las partes acordaron una modificación del contrato de trabajo, pasando el trabajador a ostentar la categoría de Logistics co-worker (Maquinista), en el grupo profesional/ categoría/ nivel profesional de Profesional, con una jornada completa (1770 horas anuales de lunes a domingo), siendo de aplicación el Convenio Colectivo del sector de Grandes Almacenes. Salario según convenio.

El 30 de junio de 2013 las partes suscribieron un contrato de trabajo indefinido, pactando la categoría de Logistics co-worker (Maquinista), en el grupo profesional/ categoría/ nivel profesional de Profesional, con una jornada completa (40 horas semanales de lunes a domingo), siendo de aplicación el Convenio Colectivo del sector de Grandes Almacenes. Salario según convenio.

El 1 de junio de 2017 las partes acordaron una modificación del contrato de trabajo, pasando el trabajador a ostentar la categoría de Team Leader (coordinador de inflow), con una jornada completa (40 horas semanales de lunes a domingo), siendo de aplicación el Convenio Colectivo del sector de Grandes Almacenes. Salario según convenio. Seguía realizando tareas de maquinista.

A partir del 1 de junio de 2018 el actor pasó a desempeñar las funciones de Responsable de Noche, y en consecuencia a percibir un complemento de puesto de trabajo denominado 'Complemento de responsable de NOCHE', que se regiría por lo dispuesto en el artículo 19 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes.

2º)La parte demandante tiene un hijo a cargo, fruto de su anterior relación con doña Emilia, nacido en fecha NUM001 de 2011 ( Doroteo) y con el que conviviría; a su vez, es asimismo padre de otra menor de 12 años ( Flora) habida con su actual pareja, doña Gracia, siendo ésta asimismo empleada de DIRECCION000, y desde el 18 de mayo 2020 hasta el 30 de septiembre de 2020 (sin perjuicio de posterior prórroga de tal situación según evolución de la pandemia del COVID-19), en vez de trabajar en tienda está en teletrabajo, en el contact center o customer support centre de la demandada. Solicitó el demandante en su momento de la demandada como día de descanso las tardes de los miércoles para la atención del menor Doroteo, al tenerlo tal día y turno con sí, a lo que se accedió por la empresa sin discusión alguna.

No ostenta que conste la parte accionante cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.

3º)En fecha siete de agosto de 2020 se dictó entre las mismas partes sentencia nº 247 por el juzgado de lo social número 5 de los de Oviedo en sus autos MGT 306/2020, que es firme, en la que, entre otros, se declararon como hechos probados:

'SÉPTIMO.-A principios de marzo de 2020, a consecuencia de los hechos que relata la carta de sanción a que se hace referencia en el ordinal noveno, Margarita de RR.HH. y el testigo Hugo, Jefe del Dpto. de Logística, mantuvieron una reunión con el trabajador ofreciéndole la siguiente propuesta: que optase entre rebajar su categoría de coordinador (Team Leader) a profesional, con turno rotatorio M/T y labores de maquinista, o sólo turno de mañana sin estas labores (porque en este turno hay suficientes maquinistas.- Hugo). Posteriormente, acompañado del testigo Moises, en otra reunión celebrada el 9 de marzo el trabajador rechazó ambas opciones.

OCTAVO.-El 11 de marzo de 2020 se notificó a la Presidente del Comité de Empresa Doña Teresa la intención de la empresa de sancionar disciplinariamente al actor por hechos constitutivos de un incumplimiento grave y culpable de sus deberes laborales así como infracción de las normas de prevención y seguridad implantada en la empresa con perjuicio añadido, tipificados como falta muy grave en el Convenio de aplicación (art 54.3, 55.14 y 55.15), susceptible de ser sancionada con suspensión de empleo y sueldo de hasta 60 días e incluso con despido.

NOVENO.-El 12 de marzo de 2020 el actor presentó escrito ante el Departamento de RR.HH. de la empresa solicitando la reducción de la jornada a 35 horas semanales por guarda legal de sus dos hijos menores. Por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Oviedo se está tramitando el procedimiento 312/2020 sobre Derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a instancia de Don Luis Pedro contra DIRECCION000. estando señalado el acto de conciliación y/o juicio para el próximo 24 de agosto de 2020.

DÉCIMO.-El 13 de marzo de 2020 se notificó al actor la imposición de una sanción de suspensión de empleo y sueldo de 60 días por la comisión de una falta muy grave por los hechos que constan en la carta de sanción que por figurar en autos (ramo prueba DIRECCION000) se tiene por reproducida. El actor firmó la notificación manifestando disconformidad. La sanción se cumplió del 16 de marzo hasta el 25 de mayo, ambos inclusive, salvo entre los días 27 de abril y 6 de mayo, ambos inclusive por ser periodo vacacional.

Por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Oviedo se está tramitando el procedimiento 350/2020 sobre Sanciones a instancia de Don Luis Pedro contra DIRECCION000. estando señalado el acto de conciliación y/o juicio para el próximo 26 de enero de 2.021.

El actor fue sancionado con anterioridad el 30/10/2014 y el 11/1/2017.

UNDÉCIMO.-Mediante carta fechada el mismo 13 de marzo de 2020 se notificó al trabajador la decisión de la empresa del siguiente tenor literal:

Muy Sr. nuestro:

Por medio de la presente le comunicamos que con efectos del próximo día 1 de abril de 2020, cesará Vd. en sus servicios como responsable de noche por razones organizativas valoradas por la empresa.

Dicha decisión no supone modificación del grupo profesional al que pertenece, permaneciendo invariables todas sus condiciones laborales a excepción del complemento específico inherente a las funciones indicadas que venía desempeñando hasta la fecha.

En consecuencia, venimos a aplicar la potestad que la empresa mantenía al respecto y de lo que ya fue advertido en su momento mediante el escrito por el que iniciaba dicha disponibilidad notificado el pasado 1.06.2018.

Sin otro particular, le rogamos firme el recibí de la presente, atentamente le saluda,

La notificación fue firmada por los representantes sindicales Doña Teresa y Don Paulino.

DUODÉCIMO.-Mediante carta fechada el mismo 13 de marzo de 2020 se notificó al trabajador la decisión de la empresa del siguiente tenor literal:

Muy Sr. nuestro:

Por medio de la presente le comunicamos que con efectos del próximo día 1 de abril de 2020, dejará de prestar servicios como Maquinista, dentro del departamento de logística.

Dicho cambio de funciones no supone modificación del grupo profesional de profesionales al que pertenece, permaneciendo invariables todas sus condiciones laborales a excepción del complemento específico inherente al puesto de trabajo que venía desempeñando hasta la fecha como Maquinista, que quedará sustituido por el complemento de puesto que corresponda con sus nuevas funciones de Team Leader.

El motivo de esta movilidad funcional obedece al hecho de que las funciones de maquinista requieren una destreza y rigurosidad inexcusable en el manejo de toda máquina debido a las graves consecuencias que pueden derivarse de mediar imprudencia, negligencia y/o desconocimiento en la misión a desempeñar.

En su caso, se han producido recientemente error en el cumplimiento del cometido como tal, lo cual afortunadamente no ha generado daños personales a Vd. ni a compañero alguno; si bien nos resulta una alerta suficiente para comprender que debe Vd. someterse a un periodo de reorientación y formación que garantice su aptitud y capacidad para volver, en su caso, a disponer de dicha máquina en el futuro con un mejor y seguro desempeño.

Sin otro particular, le rogamos firme el recibí de la presente, atentamente le saluda,

La notificación fue firmada por los representantes sindicales Doña Teresa y Don Paulino.

DÉCIMO TERCERO.-Figura en autos el 'Procedimiento de obtención de carné de conducción de carretillas elevadoras, retráctiles, transpalletas mecánicas, apiladoras con plataforma, recopedidos (op) y Pemp. Se tiene por reproducido. El trabajador designado específicamente por la empresa para desempeñar la función de maquinista debe cumplir los requisitos que se indican, entre otras, haber sido autorizado por el empresario específicamente para este fin. En el apartado quinto: Retirada del carnet de carretillero: 'La empresa, con la finalidad de preservar la seguridad de personas y bienes, podrá retirar al trabajador el carné de carretillero por incumplimiento reiterado de las normas de seguridad del protocolo. A estos efectos se considera 'reiterado' el incumplimiento/inobservancia de un mínimo de dos de las pautas de seguridad recogidas en el protocolo para el manejo de máquinas de manipulación de cargas, dentro de un periodo de 3 meses. Figura en autos el expediente del carnet de maquinista del demandante.'

4º)Dicha sentencia desestimó que las MSCT impugnadas así como la sanción impuesta fueran nulas por responder a una represalia empresarial frente a la negativa del actor a aceptar rebajas de sueldo y categoría como contrapartida a la aprobación de reducción de jornada por guarda legal de menor, y su concreción horaria instada el 12 de marzo de 2020, desestimando asimismo la indemnización que por tal motivo se instaba en dichos autos en cuantía de 5.000 euros por daños y perjuicios, si bien que estimó parcialmente la demanda de MGT en el sentido de dejar sin efecto el cese en las funciones como maquinista, condenando a la demandada a estar y pasar por ello y al abono de las correspondientes diferencias retributivas resultantes de la falta de percibo del correspondiente complemento. Un ejemplar de dicha sentencia obra en estas actuaciones dándose en lo restante por reproducida en aras a la brevedad, siendo conocida por las partes.

5º)El actor inició un proceso de incapacidad temporal con fecha 12 de junio de 2.020 por la contingencia de enfermedad común, en el que continuaba (al menos) a fecha 14 de agosto de 2.020.

La tienda volvió a abrir al público en torno al 28 mayo 2.020, antes de levantarse el estado de alarma.

6º)El actor dirigió al Departamento RR.HH. DIRECCION000 C. DIRECCION003 comunicación del siguiente tenor:

'En Siero, a 12 de Marzo de 2020

Muy Sr. mío:

D. Luis Pedro, mayor de edad, provisto de D.N.I. núm. NUM002, trabajador de la Empresa DIRECCION000, teniendo su lugar de trabajo en DIRECCION001, C. DIRECCION003, Autovía A-66 km 4.5, con la categoría profesional de COORDINADOR, y siendo su jomada hasta la fecha, a jomada completa, con el siguiente horario:

De lunes a sábado de 05:00 a 13:30 (sección de inflow).

Ante el Departamento de RRHH, comparece y, por medio del presente escrito, como mejor proceda en derecho ante VD.

EXPONE:

Que el trabajador, por razones de guarda legal, teniendo al cuidado directo a dos hijos menores de doce años, Flora y Doroteo y, debido a que su situación familiar y este horario no posibilita la correcta conciliación entre el trabajo y el común desarrollo de su vida familiar, se acoge a lo previsto en el tercer apartado del parágrafo VI del art. 39 del Convenio colectivo de Grandes almacenes, y en relación también con lo dispuesto en el art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores.

Es por ello que,

SOLICITA:

Que debido a un cambio de las necesidades para el cuidado de sus dos hijos Flora y Doroteo, le sea concedida reducción de jomada a 35 horas a la semana, que supone una reducción de jomada por guarda legal de 1/8 de su jornada habitual, derivada del cuidado de su hijos pequeños, menores de 12 años, Flora y Doroteo, con inicio de la misma, desde el próximo día 27 de marzo de 2020 y hasta que la menor cumpla la edad máxima legalmente establecida, y siendo distribuida su jomada a partir de la fecha de inicio, según el siguiente horario:

De lunes a sábado de 5.00 horas a 12.30 horas:

Ya que ésta es la única forma en la que puede conciliar la vida laboral.

Esperando que esta petición sea atendida, se requiere a la empresa para que en el PLAZO de 7 DIAS,a contar desde la fecha de recepción de la misma, me sea comunicado de forma escrita y fehaciente, contestación alguna sobre dicha solicitud.

Así mismo y de no ser contestada en el citado plazo, se entenderá por aceptada dicha solicitud.

Lo que comunica en forma para que surta los efectos legales oportunos, rogándose que firme el duplicado de la presente solicitud en concepto de recepción.

Esperando que mi petición sea atendida, aprovecho la ocasión para saludarle atentamente'.

7º)A dicha carta le contestó el 28 de mayo la empresa del siguiente modo:

'Estimado Sr. Doroteo

Acusamos recibo de su solicitud del pasado 12 de marzo por la que nos solicita su reducción de jornada por guarda legal en 1/8 respecto de su jornada ordinaria, pasando de 40 horas semanales a 35 horas semanales.

En este mismo sentido nos solicita concretar su horario de lunes a sábado, de 5.00 a 12.30 horas de la mañana.

En este sentido, confirmarle como no puede ser de otro modo que la empresa le reconoce su derecho a reducir la jornada en el porcentaje interesado, así como aceptar su concreción horaria solicitada para aquellas semanas en que efectivamente le corresponda desempeñar sus funciones en el turno de mañana.

Sin embargo, como Vd. conoce perfectamente, desde el pasado 18 de febrero de 2019 y como consecuencia de su función como coordinador de inflow-full, tiene una distribución horaria conforme a rotación, de tal manera que igualmente desarrolla turno de tarde en horario de 15:30 a 24:00h con media hora de descanso.

En consecuencia, debe comunicarnos igualmente la concreción horaria que desea realizar en aquellas semanas que le corresponda el indicado turno que como sabe obedece a las concretas funciones que desempeña y que guarda estricta relación con la rotación que a su vez realiza con otro compañero.

Entendemos que puede perfectamente mantener su jornada de referencia, máxime cuando como sabe la madre del menor presta servicios igualmente en esta empresa, teniendo además sistema de teletrabajo en este momento; en este momento las razones organizativas de la empresa directamente vinculadas al cambio de condiciones que igualmente supondría para el compañero que rota con Vd. impide acceder a modificar sustancialmente sus condiciones de origen como pretende.

Quedando en consecuencia a la espera de su comunicación al respecto, reciba un cordial saludo'.

8º)El actor envió nueva comunicación a la empresa (Departamento de RR.HH.) del tenor:

'En Siero, a 08 de Junio de 2020

(...) -Que siendo su jornada hasta la fecha, a jornada completa. Por razones de guarda legal, teniendo al cuidado directo a dos hijos menores de doce años, Flora y Doroteo, solicitó una reducción de jornada por guarda legal, derivada del cuidado de sus hijos pequeños, menores de 12 años y siendo distribuida al siguiente horario: - De lunes a sábado de 5:00 horas a 12:30 horas. Ya que ésta es la única forma en la que puede conciliar la vida laboral con la familiar. -Que habiendo recibido por parte de la empresa en fecha 28 de mayo de 2020 contestación a la misma, aludiendo la empresa a que ' como consecuencia de su función como coordinador de inflow-full, tiene una distribución horaria conforme a rotación, de tal manera que igualmente desarrolla turno de tarde en horario de 15:30 a 24:00 h con media hora de descanso'. Omitiendo la mercantil, lo dispuesto en el contrato del actor, donde en su cláusula PRIMERA, recoge que 'el/la trabajador/a prestará sus servicios como TEAM LEADER (COORDINADOR DE INFLOW) que a diferencia de INFLOW-FULL, tiene una distribución horaria de 05:00 horas a 14:00. (Franja horaria en la que se encuentra, la concreción solicitada por el trabajador.) -Que asimismo alude la empresa, únicamente al horario de la madre de una de las menores, Flora. Obviando por completo, las necesidades del menor Doroteo. El mencionado menor, no es hijo de la persona que refleja la carta de contestación y no tiene ésta por qué asumir el cargo del mismo. Siendo únicamente responsabilidad del trabajador y por tanto, no pudiéndose aludir al horario de la misma, para rechazar la concreción horaria. Por todo lo expuesto anteriormente, y dado que la petición de reducción de jornada y el horario pretendido por el trabajador no son por el mero capricho, ni se pide de forma arbitraria, y después de deliberar considerablemente y examinar su situación personal y su horario de trabajo, y comprobar en primer lugar, que debido a sus circunstancias personales, esta reducción horaria con su consiguiente concreción horaria, es la única forma en la que puede conciliar la vida laboral con la familiar, y en segundo lugar, que el horario está dentro de la jornada reflejada en su contrato. Sólo puede llegar a la conclusión de que el derecho que solicita el trabajador, no es otro que el que le permita atender sus necesidades familiares y compatibilizarlas con la actividad laboral, no siendo posible tal conciliación con los horarios propuestos por la empresa. Esperando que mi petición sea atendida, aprovecho la ocasión para saludarle atentamente.'

A esta última carta del actor contestó la empresa a su vez como sigue:

Siero, 11 de Junio de 2020

Muy sr. mío

Acusamos recibo de su respuesta del pasado 8 de junio en contestación al escrito donde esta empresa ya se pronunció al respecto de su solicitud de concreción horaria.

Como Vd. sabe perfectamente, sin perjuicio de las condiciones que de origen figuren en su contrato de trabajo, éstas van cambiando por el propio trascurso de la relación laboral; por ejemplo el salario por el que fue contratado que figura en el contrato de trabajo no es por el que hoy está siendo retribuido que mejora naturalmente el anterior.

En este sentido, tal y como su planificación horaria y fichajes efectuados acreditan su actual jornada de trabajo es conforme a lo reseñado en nuestra anterior respuesta, por lo que debe concretar su horario conforme a la turnicidad en la que se desarrolla su jornada laboral, reiterando por tanto en su integridad nuestra respuesta del anterior 28 de mayo.

9º)Prevé el convenio colectivo de aplicación a la relación laboral, de grandes almacenes:

Sección 4.ª Conciliación de la vida laboral y familiar

'Artículo 39. Protección de la vida familiar.

I. Riesgo durante el embarazo. -En el supuesto de riesgo para el embarazo, en los términos previstos en el artículo 26 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, la suspensión del contrato finalizará el día en que se inicie la suspensión del contrato por maternidad, de conformidad con lo dispuesto en las leyes o desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado. Durante este supuesto los trabajadores percibirán un complemento sobre la prestación de la Seguridad Social hasta alcanzar el 100 % del salario base de grupo. (...)

VI. Guarda legal.-De conformidad con lo establecido en el artículo 37.6 y 7 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, y de la Ley 39/1999, de Conciliación de la Vida Laboral y Familiar, y atendiendo a la variación de los ritmos de trabajo existentes en el Sector, dada la concentración de la venta en determinados períodos y momentos del día, o la semana, y para hacer posible la combinación de los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar de todos los trabajadores con las necesidades organizativas y de atención a la venta de las empresas, para facilitar la determinación de la concreción horaria prevista en el apartado 7.° del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, deberá tenerse en cuenta los siguientes parámetros:

1. El trabajador/a, salvo casos de fuerza mayor, habrá de solicitar la modificación horaria al menos con quince días de antelación al momento en que debiera iniciarse, indicando también el momento de su finalización si estuviese previsto.

2. En los supuestos en los que el trabajador/a solicite la concreción horaria en el marco de su régimen de trabajo ordinario, sin variación de turno y/o sistema de rotación, la Empresa concederá el horario solicitado, salvo imposibilidad organizativa conforme lo previsto en el apartado 4, que habrá de notificarse al solicitante y al Comité de Empresa.

3. En aquellas otras situaciones en las que un trabajador/a solicite la concreción horaria en un marco distinto a su turno ordinario y jornada ordinaria, la empresa, con el fin de hacer posible la conciliación de la vida familiar y laboral en los términos solicitados, analizará la posibilidad de concederlo tanto en su propio puesto, como habilitando un cambio de área/departamento/división, e incluso, si ello lo hiciese posible, el cambio de centro de trabajo. De no ser posible en este caso la concesión en los términos solicitados, se expresará la causa organizativa o productiva que no lo permite y se ofrecerán las alternativas que resulten viables en la empresa.

En los supuestos de cambio de área/ departamento/división, o centro de trabajo, el trabajador/a, mientras dure la situación de guarda legal se adaptará a las condiciones de trabajo del nuevo puesto o función.

4. Dados los diferentes modelos (...)'.

10º)En la empresa y centro de trabajo de autos existen distintos trabajadores (más de 10 y menos de 20) que sujetos a turnicidad pasaron, al solicitar la reducción de jornada por guarda legal, a trabajar en turno fijo, bien de mañana, bien de tarde, todos ellos con acuerdo con la mercantil sin necesidad de acudir a la vía judicial social, con la sola excepción de don Dimas, que vio estimada su pretensión de concreción en turno fijo de mañana por sentencia que dictó el juzgado de lo social nº 1 de los de Oviedo con fecha 9 de julio de 2.015 en autos de PEF número 465/15. Dicho trabajador había sido padre con fecha 19 de junio de 2014 y la madre del menor era peluquera autónoma, teniendo categoría de profesional nivel IV, sin tareas de responsabilidad o coordinación respecto de otros empleados, sentando dicha sentencia, de la que obra un ejemplar en estas actuaciones, que en su departamento había más trabajadores adscritos al turno fijo de tarde que al de mañana.

Doña Olga pasó con el acuerdo empresarial a trabajar en turno fijo de mañana (sujeta como estaba a turnicidad) prestando servicios en atención al cliente como administrativa.

11º)La parte actora estuvo en una reunión con responsables empresariales/gerencia y la presidenta del comité de empresa doña Teresa., antes de recibir respuesta por escrito el 28 de mayo de 2020 a su solicitud de 12 de marzo anterior, en la que ya se le expuso que no se podía acceder a su pretensión al perjudicar al otro coordinador con el que rotaba por los distintos turnos, sin existir objeción alguna a la concreción horaria que realizaba en el de mañana, pero sin poder accederse a la supresión del turno de tarde.

12º)El actor y el otro coordinador ( Federico) del departamento son responsables de un equipo de unos 74 empleados, más incluso cuando se acude a ETTs, distribuidos en turnos horarios que van de las 5:00 h a las 23:00 h; cuando el actor trabaja de mañana don Federico. lo hace en el turno de tarde y viceversa, en el PT de responsabilidad de uno y otro tienen gran peso las tareas a realizar cuando la tienda permanece cerrada al público; sin que DIRECCION000 disponga de otros empleados formados para dicho PT (testifical de doña Teresa, Presidenta del comité de empresa, cuyo testimonio es más imparcial que el de don Moises, a la sazón testigo en la boda del hoy demandante).

13º)Alegó el actor en las conclusiones del juicio que su hijo Doroteo sale del colegio a las 14:00 horas y que su pareja actual termina a dicha hora el teletrabajo.

14º)El actor meses antes de solicitar la reducción de jornada por guarda legal venía realizando turnos rotatorios de 5 a 13-13,15 horas, de 15,45 a 24,00 horas, lo mismo que su compañero coordinador Sr. Federico.

Desde fecha 1/9/17 tenía turnos de trabajo de 6 a 14,30 h, de 3,30 a 11,30 h, de 22 a 6,15 h, de 5,45 a 14 h, de 23,15 a 7,30 h, y similares.

15º)Ya en fecha 2 de marzo de 2020 don Urbano a la sazón responsable de RRHH y Administración en Asturias, recibió vía email informe del jefe del departamento de logística en el que se integran sendos coordinadores y relativo a 'incidente R2 25/02/2020', hechos por los que sería luego sancionado el actor. El 6 de marzo de 2020 se enviaron ya los borradores de las cartas de sanción para su cumplimentación.

Fundamentos

PRIMERO.-La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

El TC en auto 1/2009 de 12/01 ha establecido los siguientes criterios:

*La valoración de las circunstancias concurrentes desde la perspectiva de la trabajadora no implica que ésta tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar, que puedan justificar una forma determinada de proceder a la reducción de su jornada. Tal perspectiva de análisis es, ajena a la regulación legal de la institución y, a la interpretación de la misma por la doctrina constitucional.

** Desde dicha perspectiva el elemento realmente relevante que ha de ser ponderado es el de las características concretas de la jornada de trabajo originaria, cuya reducción se pretende y su incidencia en el ejercicio del derecho a la guarda legal, siendo un hecho evidente no necesitado de una especial acreditación, que una jornada de trabajo distribuida de lunes a sábado en turnos rotativos de mañana y tarde es una jornada que plantea especiales dificultades a quien, por razones de guarda legal, tenga a su cuidado directo a un menor de seis años (hoy 12 años).

*** Desde la óptica patronal han de ponderarse la magnitud de las dificultades alegadas y probadas así como la facilidad o dificultad para su superación a fin de valorarlas junto a las que ocasiona a la trabajadora la solución contraria.

También se ha establecido que: 'El ejercicio del derecho del trabajador a la concreción horaria deberá estar regido por el principio de la buena fe y no resultar en extremo perjudicial para el empresario' ( TS 20.07.00); 'el derecho a la concreción horaria no debe hacer ilusorio, arbitrariamente incómodo, o abusivamente imposible el del empresario a organizar su actividad' (TSJ Cataluña 8.03.99); 'desnaturaliza el principio inspirador del derecho, el hecho de que se conceda el derecho solicitado en franja horaria claramente desestabilizadora para la organización empresarial' (TSJ Madrid 17.06.97); 'el horario elegido por la trabajadora no responde a la finalidad que se pretende o en horas no aptas' (TSJ Navarra 3.07.03). Citar también STSJ Cataluña 26.10.00, que se inclina 'en caso de conflicto de intereses por primar el interés del hijo sin que ello suponga la obligación del empresario a que de forma incondicional la reducción se produzca en cuanto que afecte de manera notoria a su organización de trabajo', así como la doctrina expresada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de julio del año 2000 (recurso núm. 3799/1999), que puede sintetizarse del modo siguiente: cuando la empresa no evidencie razones suficientemente justificadas para no acceder a la elección de la específica jornada adoptada o solicitada por el trabajador, será ésta la que prospere, en tanto que cuando esas razones queden demostradas y el trabajador no aduzca otras motivaciones de mayor significado o relevancia puede prosperar el horario propuesto por la empresa, todo ello siempre dentro de los parámetros de la buena fe en la actuación tanto empresarial como del trabajador. Pero, como señala el TSJ de Cantabria en sentencia de 31 de diciembre de 1999, que se remite a la del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1995, se admite la oposición empresarial por razones organizativas, aunque, sólo excepcionalmente, cuando entra en colisión con el derecho del trabajador a la distribución horaria de la reducción de jornada para el cuidado del menor, haciendo recaer, en este caso, sobre el trabajador la prueba de las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario frente al propuesto por la potestad organizativa empresarial.

La S.TCo. 3/2007 de 15 enero, sala primera, nos dice: 'En relación con ello, debemos partir de la consideración de que no corresponde a este Tribunal la determinación de qué interpretación haya de darse a la expresión «dentro de su jornada ordinaria» utilizada en el primer párrafo del apartado 6 del art. 37 LET para definir los límites dentro de los cuales debe operar la concreción horaria de la reducción de jornada a aplicar, cuestión de legalidad ordinaria que compete exclusivamente a los Jueces y Tribunales ( art. 117.3 CE). (...) A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego. Dado que esta valoración de las circunstancias concretas no se ha realizado, debemos concluir que no ha sido debidamente tutelado por el órgano judicial el derecho fundamental de la trabajadora. La negativa del órgano judicial a reconocer a la trabajadora la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con nuestra doctrina'.

Debemos rechazar de partida la indemnización que se insta en cuantía de 15.000 euros por daños y perjuicios, en modo alguno acreditados teniendo en cuenta que la tienda permaneció cerrada como consecuencia del estado de alarma decretado para hacer frente a la pandemia o crisis sanitaria consecuencia del COVID-19, desde antes ya de la efectividad de la medida que el actor solicitaba para el 27 de marzo de 2.020, de ahí que no recibiera contestación escrita hasta el pasado 28 de mayo, y visto que además permanece en IT por enfermedad común desde el 12 de junio de 2.020; amén de que, por reiterarse las mismas alegaciones de represalia, hemos de estar a lo resuelto al respecto por la sentencia firme de fecha 7 de agosto de 2.020, plenamente trasvasables a la actual litis, tanto por prejudicialidad o cosa juzgada material positiva, como por no haberse desvirtuado las mismas ni probado nada en contrario, sentando dicha sentencia que: 'En el presente caso se interesa con carácter principal la declaración de nulidad de las decisiones empresariales de cese como responsable de noche y como maquinista del actor. Considera que las MSCT impugnadas, y también la sanción impuesta, constituyen una represalia empresarial frente a la negativa del actor a aceptar rebajas de sueldo y categoría como contrapartida a la aprobación de reducción por guarda legal de menor, y su concreción horaria, solicitada el 12 de marzo de 2020. Sostiene que ello ha supuesto una serie de agravios a nivel laboral y en su esfera personal que exige una compensación de 5.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

Pues bien, a la vista de la sucesión cronológica de los hechos acontecidos, no se aprecia que las decisiones notificadas el 13 de marzo de 2020 traigan causa de la negativa del actor a aceptar rebajas de sueldo y categoría como contrapartida a la aprobación de reducción por guarda legal de menor solicitada el 12 de marzo. De las testificales practicadas resultó que a principios de marzo de 2020, a consecuencia de los hechos que relata la carta de sanción a que se hace referencia en el ordinal noveno, que fueron considerados por la empresa como de extremada gravedad, Margarita de RR HH y el testigo Hugo, Jefe del Dpto. de Logística, mantuvieron una reunión con el trabajador ofreciéndole la siguiente propuesta: que optase entre rebajar su categoría de coordinador (Team Leader) a profesional, con turno rotatorio Mañana/Tarde y labores de maquinista, o sólo turno de mañana sin estas labores (porque en este turno hay suficientes maquinistas.- Hugo). Posteriormente, acompañado del testigo Moises, en otra reunión celebrada el 9 de marzo el trabajador rechazó ambas opciones. El 11 de marzo de 2020 se notificó a la Presidente del Comité de Empresa Doña Teresa la intención de la empresa de sancionar disciplinariamente al actor por hechos constitutivos de un incumplimiento grave y culpable de sus deberes laborales así como infracción de las normas de prevención y seguridad implantada en la empresa con perjuicio añadido, tipificados como falta muy grave en el Convenio de aplicación (art 54.3, 55.14 y 55.15), susceptible de ser sancionada con suspensión de empleo y sueldo de hasta 60 días e incluso con despido. Así las cosas, con conocimiento de las intenciones de la empresa por parte del trabajador, el 12 de marzo de 2020 presentó solicitud de reducción de jornada por guarda legal y concreción horaria, sin que pueda considerarse que en las decisiones empresariales que se adoptaron esté presente un ánimo de represalia por la negativa del actor a aceptar las propuestas de la empresa, ni tampoco por la solicitud interpuesta de reducción de jornada. De entenderse lo contrario se admitiría que, de existir cualquier discrepancia entre trabajador y empresa, con 'anuncio' de acciones judiciales, serían nulas todas las actuaciones empresariales no compartidas por los trabajadores. A más, no existe indicio de un clima represaliante frente al trabajador, quien ya venía disfrutando de las tardes de los miércoles para hacerse cargo de su hijo menor con el consentimiento de la empresa.

QUINTO.-Anudada a la anterior, ejercita el actor la pretensión de indemnización de daños y perjuicios. El actor sostiene que la represalia le ha supuesto agravios a nivel laboral y en su esfera personal. Solicita por este concepto la cantidad 5000 euros.

Según el artículo 183 de la LJS, sobre Indemnizaciones, 1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

Y en orden a la indemnización reclamada, para que pueda adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es preciso, nos dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de marzo de 2000 (rcud. 362/99 ), que en primer lugar el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase.

En el caso presente debe desestimarse esta pretensión y ello porque, no se invoca la vulneración de derechos fundamentales, limitándose a alegar la existencia de una represalia por parte de la empresa al trabajador que, como se ha expuesto, no se considera acreditada. Además en el presente caso el actor se limitó a afirmar que las decisiones empresariales le han causado daños a nivel laboral y en su esfera personal, pero no aporta ningún dato fáctico del que poder inferir la existencia de un daño compensable con esa indemnización adicional que se pide, ni justifica el cálculo de la cantidad reclamada, por lo que debe entenderse que no cumple los requisitos precisos para que pueda declararse su derecho a la reparación del daño reclamado. No se puede anudar a las decisiones empresariales, la merma de la salud del actor, teniendo en cuenta además el periodo que transcurrió desde la notificación de las mismas (13/3/2020) y la fecha de la baja médica (12/6/2020). No se ha justificado, ni tampoco alegado, la relación de la IT con esas decisiones empresariales'.

Es más, el actor en demanda invocaba además que 'al amparo de lo establecido en el artículo 139 de la LRJS acumulaba reclamación de indemnización por daños y perjuicios ya que la denegación de modo injustificado y el proceder de la mercantil con respecto a la solicitud de su concreción horaria le ha supuesto una serie de agravios que esta parte valora, provisionalmente, en la cuantía de 15.000 euros, tal y como se acreditará en el momento procesal oportuno'(prueba que ha brillado por su ausencia). Lo único que indicaba era que la había solicitado con efectos al 27 de marzo de 2.020, no habiéndose aplicado aún, cuestión a la que ya nos hemos referido supra. Indemnización que además no yéndose a acoger la demanda, tampoco tendría cabida.

Téngase presente asimismo que su actual pareja sentimental sólo desde el 18 de mayo 2.020 está en régimen de teletrabajo por haber permanecido la tienda cerrada más de dos meses.

SEGUNDO.-Sentado todo lo anterior, se está en el caso de desestimar la pretensión actora tanto por razones formales como de fondo; en lo que hace a las primeras, ha resultado acreditado que ya en reunión habida con él en fecha 13 de marzo de 2020, y según testifical de la presidenta del comité de empresa, que articulara el actor, se le expuso que no era posible efectuar la concreción horaria en el solo turno de mañana dado que ello perjudicaba las condiciones de trabajo del otro coordinador Sr. Federico, con el que venía rotando en los turnos de trabajo, de tal modo y manera que si uno hacía el de mañana el otro el turno de tarde y viceversa, así como que no se le puso obstáculo alguno a la franja horaria pedida en el turno de mañana, irrelevante así que ello no se recogiera en la comunicación de 28 de mayo, porque el actor ya lo conocía por habérsele indicado meses atrás, era evidente u obvio por otro lado en las circunstancias del caso conforme depone el testigo de la empresa don Urbano, estando conformes todos en que en el departamento en cuestión sólo existen dos coordinadores cuyos turnos 'hacen espejo'; no era de aplicación el artículo 39.VI.2 por cuanto la solicitud no se formulaba dentro del marco de su régimen de trabajo ordinario, esto es, sin variación de turno y/o sistema de rotación, sino el apartado 3 del artículo 39.VI, y la empresa ya le refirió las razones por las que ello no era posible en su propio PT de responsabilidad, ofreciéndosele el turno fijo de mañana si pasaba a hacerlo en otro PT sin dicha responsabilidad o tareas de coordinación de un equipo de unas 74 personas, ofrecimiento reiterado antes del juicio y rehusado por el trabajador, luego sí que se le ofrecieron otras alternativas viables en la empresa, no teniendo cabida la del cambio de centro de trabajo. Por razones formales pues no es posible invalidar la decisión empresarial, sin que los contratos de trabajo del actor contemplen, ninguno de ellos, el turno fijo de mañanas, al margen de que desde hace años atrás tenía establecido régimen de turnicidad.

En orden a las razones de fondo, la petición del actor nada tiene que ver con el primordial interés de la atención del menor o menores, sino que como ya recogiera la sentencia anterior, por lo que no estamos hablando de meras apreciaciones subjetivas empresariales, vino motivada por el hecho de saber que iba a ser sancionado, y para poder en cierto modo blindarse frente a decisiones de la empleadora que le fueran adversas, recogiendo la indicada resolución judicial que, Así las cosas, con conocimiento de las intenciones de la empresa por parte del trabajador (de que iba a ser sancionado por incumplimientos laborales y de la LPRL), el 12 de marzo de 2020 presentó solicitud de reducción de jornada por guarda legal y concreción horaria.

Debe tenerse en cuenta que, de un lado, frente a la postura empresarial relativa a que acceder a lo pretendido conllevaría un evidente perjuicio para el otro coordinador que tendría que pasar a prestar servicios siempre en turno fijo de tardes, y nadie ha aseverado que esté dispuesto a ello, lo que habría sido muy fácil de acreditar trayéndole como testigo, pues sólo hay dos coordinadores con la suficiente formación como para responsabilizarse del equipo de 74 operarios a su cargo, supervisando a este personal, resolviendo sus dudas, las incidencias que surjan en el turno,..., teniendo un gran peso las tareas que se realizan por uno y otro coordinadores fuera del horario comercial de la tienda, tanto en el turno de mañana como en el de tarde, tenemos que el actor no evidencia razón alguna para la concreta concreción horaria que insta, que por otra parte supone trabajar 5 h semanales menos en el horario de 12,30 a 13,15 h de lunes a sábado; empieza su escrito de 12/3/2020 señalando que debido a un cambio de las necesidades para el cuidado de sus hijos Flora y Doroteo, es por lo que insta la reducción de jornada por guarda legal, cambio que no explica en momento alguno a la empresa como tampoco en juicio, cuando no se olvide el menor Doroteo había nacido el año 2.011, desconociéndose la fecha en la que nació Flora, si ello se pone en relación con la concreta fecha en la que se insta la reducción de jornada, viene reforzado el motivo oculto de dicha petición; la alegación referida a que su actual pareja no está obligada a procurar la atención del menor Doroteo no la deja precisamente en buen lugar y lo único que se aduce (y en fase de conclusiones del juicio) es que saliendo el menor del colegio a las 14 h, Gracia tele trabaja hasta dicha hora, pero olvidando que el actor podría perfectamente trabajar en turno de tarde no obstante dicha salida del menor del centro educativo entrando como entraba a las 15:45 horas dicho turno, del propio modo que no explica cómo ha venido organizándose los años previos cuando su pareja actual prestaba servicios en la tienda físicamente y él tenía turno de mañana, saliendo a las 13,30 horas, o incluso a las 14 o 14,30 horas los años anteriores; el supuesto de autos no tiene así nada que ver con el resuelto por sentencia del juzgado de lo social, al tratarse de un trabajador que insta la reducción de jornada próximamente al nacimiento del hijo, que no rotaba con otro solo trabajador, que no tenía tareas de coordinación o responsabilidad respecto de otros empleados, estando adscritos más empleados de su categoría al turno fijo de tardes que al de mañanas por él pretendido; difícilmente pueden ponderarse los intereses en conflicto cuando el actor pese a lo prolijo de sus escritos no explicita qué cambio de circunstancias se ha dado desde que nació el menor, en el que se centra, pues parece dar a entender que respecto de la hija sí se organizaría su madre, no evidenciando así razón suficiente que deba primar sobre los intereses empresariales, siendo que la empresa para mantenerle como quiere en el departamento en cuestión como coordinador en turno fijo de mañana, se vería obligada a contratar a un tercer coordinador a tiempo parcial o œ jornada para el solo turno de tarde a fin de posibilitar a don Federico seguir trabajando alternamente en turnos de mañana y tarde, respetándole sus CCTT previas, con la consecuencia de que en el de mañana coincidirían durante parte de las jornadas mensuales los dos coordinadores que ahora hay, lo que evidentemente no es la mejor forma de organizar los recursos humanos de la mercantil.

En las concretas circunstancias del caso, unidas al designio real que late en la solicitud del accionante, no es posible acceder a su pretensión, debiendo ser desestimada la demanda.

TERCERO.-Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación al superar la cuantía litigiosa los 3.000 euros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 b) y concordantes de la Ley reguladora de la jurisdicción social , cuando estatuye: El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia, de lo que se adviertedesde ya a las partes.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando la demanda formulada por el trabajador don Luis Pedro, contra la empresa DIRECCION000., habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debo absolver y ABSUELVO a la empresa demandada de todas sus pretensiones. Todo ello sin especial pronunciamiento en costas.

Incorpórese esta sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiendo ya que contra ella cabe interponer RECURSO DE SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito, en este Juzgado dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la Sentencia. Adviértase igualmente, que el recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabiente suyo, o no tenga reconocido el derecho a la justicia gratuita, deberá depositar la cantidad de300,00 eurosen la Cuenta abierta en el Banco Santander a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 34 0312 20 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso al anunciar el recurso, así como en el caso de haber sido condenado en Sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 65 0312 20 y en el mismo Banco la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también el nº de cuenta de este juzgado que antecede. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de su presentación.

La presente Resolución será firme una vez haya transcurrido el plazo para interponer Recurso de Suplicación sin haberlo anunciado ninguna de las partes, sin necesidad de declaración expresa por parte de este Órgano Jurisdiccional.

Así por esta mi sentencia definitiva, lo pronuncio, mando y firmo.

E./

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