Sentencia SOCIAL Nº 222/2020, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 6, Rec 89/2020 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00222/2020

Nº AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000089 /2020

SENTENCIA 222/20

OVIEDO, a trece de Julio de dos mil veinte

Vistos por el Ilmo. Sr. D. MANUEL BARRIL ROBLES Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 6 de OVIEDO, los presentes autos nº 89/20sobre DESPIDO, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una y como demandante Penélope , representada por el LETRADO D. LAURA LOPEZ VARONA, y de otra como demandado la LA ALDEA DEL PUENTE S.L., que comparece representada por LETRADO D.JUAN LUIS MARTIN DOMINGUEZ , Reyes, representada por JUAN LUIS MARTIN DOMINGUEZ y Verónica FOGASA y el MINISTERIO FISCALque no comparecen pese a estar citadas en legal forma.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 03/02/2020 tuvo entrada en este Juzgado la demanda rectora de los autos de referencia, en la que tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitó Sentencia por la que se declare NULO el despido condenando a la empresa demandada a que conforme a lo dispuesto en el art. 56 del ET , readmita a la trabajadora en idénticas condiciones a las que debía presentando sus servicios, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido y con la indemnizacion prevista en el articulo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion social y caso de no estimar la anterior pretensión , declare la IMPROCEDENCIA del despido y condena a la empresa a su opción de readmitir o indemnizar a la demandada con la cantidad legalmente establecida, con abono en su caso de los salarios de tramitación

SEGUNDO.-Abierto el acto del Juicio, celebrado el 7-07-2020, la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda presentada, oponiéndose la demandada en base a los motivos expuestos en la grabación de juicio.

Recibido el juicio a prueba, se practicaron las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes por S.Sª., uniéndose los documentos a los autos, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-Dª. Penélope, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa LA ALDEA DEL PUENTE S.L. desde el 03-04-06, a jornada completa, con la categoría profesional de Limpiadora, con un salario bruto diario en cómputo anual de 36,76 euros, sujeta en cuanto a las restantes condiciones al Convenio Colectivo de Hostelería y Similares del Principado de Asturias.

Las administradores solidarias de la empresa son Dª. Reyes y Dª. Verónica, y la empresa se dedica a la actividad de alojamientos turísticos.

SEGUNDO.-Desde el año 2008 la actora estuvo alternando las jornadas a tiempo completo con otras a tiempo parcial (media jornada) por razones estacionales firmándose al efecto sucesivos acuerdos entre las partes, habiendo sido las interrupciones a tiempo parcial las siguientes:

Del 01-11-08 al 31-03-09

Del 01-11-09 al 07-04-10

Del 01-11-10 al 15-04-11

Del 01-11-11 al 31-05-12

Del 01-10-12 al 30-06-13

Del 01-09-13 al 30-06-14

Del 01-10-14 al 01-04-15

Del 06-04-15 al 03-12-15

Del 08-12-15 al 13-05-16

Del 25-05-16 al 23-04-17

Del 01-11-17 al 28-03-18

Del 02-04-18 al 26-04-18

Del 02-05-18 al 12-05-18

Del 01-01-19 al 14-04-19

Del 22-04-19 en adelante

TERCERO.-El 14-10-19 La demandante solicitó las vacaciones del 2 al 17 de noviembre de 2019, las que efectivamente disfrutó.

CUARTO.-En fecha que no consta, la empresa remitió a la actora vía WhatsApp la siguiente comunicación: 'A la vista de la conversación mantenida contigo ayer sobre varios puntos (vacaciones, control horario y nóminas) y con la finalidad de dejar claro cualquier controversia te comunico lo siguiente:

- VACACIONES: el día 14 de octubre me solicitaste por escrito disfrutar vacaciones del día 2 de noviembre al 17 de noviembre ambos inclusive, cosa esta que se te concedió. Que posteriormente, a mediados de diciembre, me pides el disfrute del resto de vacaciones, a lo cual te contesté, que dado que las vacaciones se han de disfrutar dentro del año, que los 14 días que te quedaban los disfrutases del día 18 de diciembre al 2 de enero de 2020. Que no obstante dicho ofrecimiento ayer mede dijiste que te negabas a disfrutarlos aun a sabiendas que son los únicos días disponibles en el año 2019, no obstante si quisieras reconsiderar tu postura la empresa mantiene su oferta.

CONTROL HORARIO: Desde el 14 de octubre de 2019 te has negado a completar el control horario de la empresa tal y como has venido haciendo hasta ahora. Que en numerosas ocasiones se te ha comunicado la obligación de realizarlo al tener un contrato a tiempo parcial y te has negado de forma reiterativa, sin ir más lejos, ayer mismo, de forma verbal se te requirió para que lo rellenaras y te negaste a ello de forma taxativa. Que el no tener rellenado dicho control horario puede ocasionarle graves perjuicios a la empresa y es por ello por lo que te ordeno de forma clara y directa que procedas hoy sin falta a rellenar las hojas de control horario que tiene pendientes de completar, y todo ello con fiel reflejo de los días y horas trabajados. Que para el caso de que hoy no sean rellenados la empresa podrá entender dicho acto como una desobediencia a una orden directa de la empresa, pudiendo ser sancionada dicha negativa.

NOMINAS: Que una vez tenga rellenadas las hojas de control horario se comprobará la confección de las nóminas de los últimos tres meses y se te dará copia de las mismas.

A la espera de que este comunicado sirva para aclarar las controversias existentes entre las partes, atte. Reyes'.

La demandante respondió por el mismo medio: 'Buenos días, nunca me diste las vacaciones en el año y este año necesitaba saberlo en tiempo y te lo pregunté varias veces... Por lo demás tampoco me quiero exceder en mucho ya que no se me escucha en relación a fichar antes lo rellenas tú ... Pasaré a lo largo de la mañana'.

Posterior y en fecha que tampoco consta, la empresa volvió a remitirle el siguiente comunicado: 'Buenos días, vacaciones y días pendientes desde el día 18 diciembre hasta el día 2 de enero 2002'; y la demandante respondió: 'Buenos días, creo que no me entendiste bien, con un previo aviso y no de un día para otro, entérate con cuanto tiempo me tienes que avisar y méteme también los días de descanso de julio y agosto'.

QUINTO.-El Convenio Colectivo de Empresas de Restauración Colectiva fija las siguientes retribuciones para una jornada completa para el año 2019 y para la categoría profesional de Limpiadora:

Salario base: 1.066,57 x 14 = 14.931,98 €

Sta Begoña: 1.059,15 €

Cooperativa de consumo: 14,47 x 12 = 173,64 €

TOTAL: 16.164,77 €

Diario: 44,29 €.

Antigüedad: no se devenga salvo para los contratados antes del 01-07-98.

SEXTO.-A la actora se le abonaron las retribuciones siguientes:

Período Abonado

Extra 842,94

Enero 2019 862,00

Febrero 2019 515,67

Marzo 2019 N.C.

Abril 2019 655,53

Mayo 2019 515,67

Junio 2019 925,66

Julio 2019 925,66

Extra 792,97

Agosto 2019 925,66

Septiembre 2019 925,66

Santa Marta 723,95

Octubre 2019 925,66

Noviembre 2019 925,66

Diciembre 2019 925,66

SEPTIMO.-El 03-01-20 se entregó a la demandante una comunicación cuyo texto literal era el siguiente: 'Por medio de la presente se le comunica su despido disciplinario con efectos del día 3 de Enero de 2020.

Que la decisión adoptada por esta parte se basa en los siguientes hechos:

1º.-Que Ud a partir de 16 de octubre de 2019 se ha negado a cumplimentar la hoja de registro horario de la empresa tal y como lo venía realizando hasta entonces y al igual que el resto de trabajadores.

Que en numerosas ocasiones se le ha requerida para que procediera a cumplir con su obligación y dado el nulo caso que ha hecho y ante su actitud rebelde con fecha de 19 de diciembre se le ha requerido por comunicación escrita a través del sistema de WhatsApp para que regularizara dicha situación.

Que así mismo se le advertía que si no rellenase dicho control el mismo día 19 se entendería una desobediencia a una orden directa de la empresa.

Que el día 19 pasó por la empresa y no cumplimentó con su firma el registro horario tal y como se le había requerido lo cual es sin duda alguna una clara desobediencia a una orden expresa y una deslealtad hacia la empresa que por cuya causa esta puede ser gravemente sancionada por la Inspección de Trabajo. Falta, la suya, que se puede encontrar tipificada en el art. 43.2 del Convenio Colectivo del Sector de Hostelería.

Que debido a dicho perjuicio potencial entendemos que ud ha transgredido la buena fe contractual que une a las partes, puesto que esta empresa ha cumplido siempre con sus obligaciones y por el contrario Ud ha contribuido de manera explícita a perjudicar el buen funcionamiento de esta.

Es por ello por lo que entendemos que dichas actitudes constituyen un incumplimiento contractual tipificándose en el Estatuto de los Trabajadores en el art. 54.2 letra b.

2º.-Que igualmente es merecedor de sanción los hechos acontecidos el día 18 de Diciembre de 2019 cuando se estaba tratando el tema del disfrute de sus vacaciones al dirigirse hacia mi persona faltándome al respeto y consideración, diciéndome que 'tenía cara de bruja' y que 'veía la maldad en la cara', además de decirme 'la zorrería que te traes' hechos estos tipificados en el art. 43.6 del Convenio Colectivo del Sector de la Hostelería como falta muy grave y que pueden ser sancionados con despido.

Que su comportamiento es merecedor de despido disciplinario por cada uno de los hechos que se le imputan por lo que, a partir del día 3 de Enero de 2020, tiene usted a su disposición en la empresa la liquidación y finiquito de sus haberes profesionales derivados de la extinción de su contrato de trabajo.

No le consta a la dirección de esta empresa su condición de afiliada a sindicato o enlace sindical.

Sin otro particular'.

OCTAVO.-En la liquidación del mes de enero de 2020 se incluyeron los conceptos siguientes:

Salario base: 74,99 €

Descansos pendientes: 166,91 €

Ayuda economato: 1,20 €

P/P Vacaciones: 7,59 €

Anticipo a cuenta convenio: 16,38 €

Extra verano: 381,20 €

Extra Navidad: 6,25 €

Extra Santa Marta: 192,38 €

TOTAL: 846,90 €

NOVENO.-Por Dª. Penélope se presentó solicitud de celebración de acto de conciliación por despido nulo o subsidiariamente improcedente el día 10-01-20, el que se celebró el 23-01-20 con la sola asistencia de la parte conciliante por lo que se tuvo por Intentado Sin Efecto.

DECIMO.-La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

DECIMOPRIMERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La figura del despido disciplinario, en cuanto se basa en la imputación al trabajador de unos hechos que teóricamente serían constitutivos de una vulneración de las normas que rigen las relaciones contractuales y las obligaciones pactadas o legalmente establecidas, la prueba de su comisión incumbe a la parte que la alega, esto es, al empresario, tal y como establecen los artículos 55.4 del E.T. y 108.1 de la LRJS.

Por otra parte, los hechos en los que se fundamenta el despido deben venir suficientemente precisados temporal y espacialmente como para que el trabajador conozca exactamente no solo los hechos que se le imputan, sino cuándo y dónde los realizó para poder articular una prueba que desvirtúe, en su caso, tales afirmaciones; además de ello, la infracción denunciada debe ser constitutiva de un incumplimiento contractual y de la entidad y gravedad suficiente como para poder justificar la adopción de un decisión tan drástica como la del despido; y por último tal incumplimiento debe venir contemplado en la normativa sancionadora como constitutiva de un despido disciplinario, es decir, debe tipificarse la conducta con arreglo a un tipo sancionador concreto, sin que sea preciso realizar por parte del trabajador una labor inductiva para determinar cuál es la falta o infracción de las definidas en el catálogo sancionador que la empresa considera cometida.

SEGUNDO.-Las partes discrepan en cuanto al porcentaje de jornada que desarrollaba la actora, el convenio colectivo aplicable, y el salario regulador del despido.

En relación con lo primero, la demandante sostiene que este era a tiempo completo ya que desde la última modificación de jornada que tuvo lugar el día 15 de abril, no hubo ninguna comunicación más hasta la fecha, por lo que entiende que trabajaba a jornada completa.

Tal planteamiento carece de fundamento alguno, toda vez que lo que ese último acuerdo establecía era que la actora desarrollaría una jornada completa del 15 al 21 de abril, por lo que se entiende que desde el 22 de abril volvía a la jornada a tiempo parcial; pero además es que así se manifiesta también en el escrito de demanda al final del hecho segundo, y así se hizo constar también en las hojas de registro horario aportadas y escritas por la propia actora, tal y como reconoció; por tanto y habiendo firmado la demandante los acuerdos de modificación, no puede plantear que la jornada que realizaba en el mes de enero de 2020 era a tiempo completo, cuando desde el mes de abril estaba realizando una jornada a tiempo parcial a razón de 20 horas semanales.

En cuanto al convenio aplicable, sostiene la actora que este debe ser el de restauración colectiva, mientras que la demandada afirma que es el de hostelería; dado que no se ha presentado prueba alguna al respecto, de que la actividad de la empresa consta que es la de establecimientos de alojamiento turístico, y que el contrato de trabajo aportado por la demandante se remite al convenio de hostelería, no aparece razón alguna para aplicar el convenio de restauración colectiva, cuando además el ámbito funcional de este se refiere a 'las empresas que, mediante un contrato o una concesión administrativa, sirvan comidas y/o bebidas a contingentes particulares y no al público en general. Así como las diversas unidades de gestión anexas abiertas al público que la contrata, concesión o contrato de prestación incluya si fueran auxiliares de aquella (prestaciones accesorias en el denominado «cliente cautivo»)'; actividades estas que en ningún sitio consta que se lleven a cabo por la empresa; y por último en la propia demanda en el fundamento de derecho IV, se refiere como aplicable el convenio de hostelería.

En consecuencia, debe tomarse como referencia el convenio de hostelería y media jornada laboral, lo cual supone unas retribuciones totales anuales de 15.190,69 €, incluyendo la última actualización salarial que tuvo lugar en el año 2011 y los incrementos acordados en el año 2013, lo que supone un salario diario de 41,62 € para una jornada completa y a 20,81 € para la media jornada; sin embargo las retribuciones que se le abonaban a la demandante eran muy superiores, ya que desde la nómina del mes de junio de 2019 inclusive estaba percibiendo 925,66 € mensuales, más dos pagas extra de 792,97 € y la de Santa Marta por 723,95 €, en total 13.417,81 € anuales o 36,76 € mensuales; importe este en el que debe fijarse el salario regulador del despido.

TERCERO.-Entrando en el fondo del asunto, la empresa imputa a la demandante la comisión de dos infracciones disciplinarias: una por negarse a cumplimentar las hojas de registro horario a partir del 19 de diciembre, y otra porque el 18 de diciembre cuando estaban hablando sobre las vacaciones, dirigió insultos hacia una de las administradoras de la empresa tales como que 'tenía cara de bruja', que 'veía la maldad en la cara', y 'la zorrería que te traes'; tales infracciones la empresa las calificó como constitutivas de una desobediencia la primera, tal y como expresamente se dice en la carta de despido, y la segunda como insultos al empresario o personas delegadas por este.

La demandante niega la veracidad de tales hechos, manifestando no haber dirigido los insultos que se dicen, así como que no se negó a firmar los registros de jornada sino que la empresa pretendía que los cubriese por una jornada inferior a la que realmente hacía.

Con relación a los insultos y ofensas, la única prueba presentada en tal sentido consiste en una grabación telefónica realizada por la administradora de la empresa; y preguntada la actora por parte de la representación procesal de la demandada si había manifestado esas frases, aquella respondió tajantemente que no; no ha habido más preguntas, pruebas ni comprobaciones en ningún sentido, por lo que no pueden tenerse por acreditados tales hechos.

En lo que se refiere a la primera infracción, han sido aportados a autos los registros de jornada cubiertos por la propia demandante durante los meses de octubre, noviembre y hasta el 17 de diciembre inclusive, no constando más registros desde esa fecha; y no aparece razón o motivo alguno por el cual la actora se haya negado a cubrir los registros de jornada de la misma manera que lo vino haciendo hasta el día 17 de diciembre, ya que siendo ella misma la que hacía constar las horas de entrada y salida y días de descanso, no se entiende el sentido de la manifestación de que tales registros los hiciese la empresa, cuando precisamente es ella la que está imputando a la empresa que quiere que se haga constar una jornada inferior a la realmente realizada, por lo que la única manera de evitarlo es registrar ella misma la jornada; y en tales registros diarios, figura un horario habitual de 4 horas diarias, salvo dos días en los que figuran 6 horas; y teniendo en cuenta que tampoco alega (ni reclama) la realización de horas extras, no se ve cuál es la razón de la negativa a cubrir tales registros.

Por tanto se tiene por acreditado que efectivamente la actora se negó a rellenar los registros de jornada; no obstante y ateniéndonos exclusivamente a lo que figura en la carta de despido, en esta se dice que 'el día 19 de diciembre pasó por la empresa y no cumplimentó con su firma el registro ... lo cual es sin duda alguna una clara desobediencia a una orden expresa y una deslealtad hacia la empresa...'; infracción que incluye en el artículo 43.2 del Convenio y en el artículo 54.2 b) del E.T.; sin embargo el citado artículo 43.2 se refiere al 'Fraude deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas', al igual que el mencionado artículo estatutario; es decir, se califica la falta como una desobediencia, y a continuación la sanciona como un quebrantamiento de la buena fe contractual, infracción esta última que no guarda mucha relación con una desobediencia; con el dato añadido de que la desobediencia está tipificada en el artículo 42.7 del convenio como una falta grave, no muy grave, salvo que conllevase un perjuicio notorio para la empresa en cuyo caso podría calificarse como muy grave; pero es que esa conducta específica de no cumplimentar los registros horarios, está específicamente tipificada en el artículo 42.15 como falta grave por ' No cumplir con las instrucciones de la empresa en materia de servicio, forma de efectuarlo o no cumplimentar los partes de trabajo u otros impresos requeridos. La reiteración de esta conducta se considerará falta muy grave siempre que haya mediado advertencia o sanción'; quiere ello decir que tal infracción constituye una falta grave, salvo reiteración con advertencia o sanción previa lo que no consta haya tenido lugar; a lo que cabe añadir que en realidad lo que se está imputando concretamente es el incumplimiento del registro horario durante un solo día, el 19 de diciembre, lo que de por sí sería un hecho manifiestamente insuficiente como para considerar la existencia de un perjuicio notorio para la empresa.

En consecuencia, ni la falta está correctamente tipificada, ni el hecho que se imputa es de tal entidad como para ser merecedor de una sanción disciplinaria de tanta gravedad como el despido, por lo que procede declarar el despido como improcedente.

CUARTO.-Las consecuencias legales de tal declaración son las contenidas en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condenándose en consecuencia a la empresa a la readmisión de la demandante con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, o alternativamente y a su elección, al abono de la indemnización contemplada en la Disposición Transitoria Undécima del RDL 3/2012, según la cual ' 2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso'; en consecuencia y según el tenor literal de la Ley, si de la antigüedad del trabajador computada hasta la reforma resultase un número de días superior a 720, en ese caso el límite seguirá siendo de 42 mensualidades, pero calculando la indemnización solamente hasta la entrada en vigor del RDL el 12-02-2012; por tanto en el caso de autos la antigüedad computable es de 5 años y 11 meses hasta el día 11-02-12 (fecha de entrada en vigor de la reforma), los que suponen 266,25 días de indemnización; y los restantes días hasta el despido supondrían otros 158,50 días de indemnización, que sumados a los anteriores da un total de 424,75 días, no superando el límite máximo de 720 días, resultando por tanto una cuantía indemnizatoria de 15.613,81 €.

QUINTO.-Interesa la parte actora con carácter principal la declaración de nulidad del despido, con base en que este considera que ha venido motivado por las reclamaciones presentadas frente a la empresa en materia de vacaciones así como por negarse a una nueva reducción de jornada; pretensión que no puede tener favorable acogida.

No consta prueba ni indicio alguno de que la empresa haya planteado una reducción de jornada y de que la actora se haya negado a ello, ya que la última modificación tuvo lugar en el mes de abril de 2019 pasando a media jornada, firmando la actora la conformidad con la reducción, y desde entonces no ha habido modificación alguna adicional; tampoco consta que haya existido controversia alguna entre las partes en tal sentido, y la demandante ha firmado los registros de jornada con arreglo a esa media jornada, por lo que no aparece razón alguna para declarar la nulidad por tal motivo.

En lo que se refiere a las vacaciones, tampoco consta que haya existido una controversia relevante en tal sentido, ya que solamente consta acreditado que la demandante solicitó las vacaciones para el mes de noviembre en el mes de octubre, las cuales se le concedieron; y a mediados de diciembre solicitó las vacaciones restantes, a lo cual la empresa le respondió diciendo que podía disfrutarlas a partir del 18 de diciembre ya que no había más margen para ello al finalizar el año natural; a lo que la demandante respondió que se las tenía que conceder con previo aviso, lo cual evidentemente no podía ser por falta de tiempo material; tal es el único indicio en el que la demandante fundamenta su pretensión de nulidad, el cual es manifiestamente insuficiente como para fundamentar en él el despido posterior.

No obstante lo dicho, es principio sobradamente conocido que la concurrencia de un indicio de infracción de un derecho fundamental, conlleva la inversión de la carga de la prueba de que la decisión de la empresa ha obedecido a razones ajenas al ejercicio por parte del trabajador de los derechos constitucionalmente reconocidos; sin embargo y paralelamente, la presentación de una reclamación frente a la entidad empleadora, aún justificada, no inmuniza a la trabajadora frente a cualquier situación sobrevenida, ya que si realmente se produjo la infracción justificativa del despido, ello de por sí ya excluye la posibilidad de una declaración de nulidad por el solo hecho de la previa reclamación realizada frente a la empresa (STSJ Castilla y León (vall) de 20-01-2010, STSJ Madrid de 13-10-09, o la STSJ Asturias de 31-07-09); es más, aún no considerándose la causa alegada por la empresa como suficiente a efectos de justificar el despido, ello no supone sin más que tal decisión tenga que considerarse necesariamente como una reacción o represalia empresarial, ya que como razonó la STSJ Cataluña de 15-01-09, ' En relación, por su parte al principio de indemnidad no podemos sino recordar el contenido de alguno de los pronunciamiento del Tribunal Constitucional relevantes a tal efecto como el 101/00, de 10 de abril , que refiere como 'invocada por el recurrente la que denomina garantía de indemnidad ínsita en el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ), el enjuiciamiento de este Tribunal, debe partir de su propia doctrina conforme a la cual la prohibición de que el empresario utilice sus facultades organizativas y disciplinarias para sancionar el legítimo ejercicio por parte del trabajador de sus derechos fundamentales (por todas, SSTC 94/1984 , 108/1989 , 171/1989 , 123/1992 , 134/1994 , 173/1994 , 90/1997 ) encuentra una aplicación específica en los supuestos en los que la extinción del contrato o el despido se configura como una represalia al previo ejercicio por parte del trabajador de acciones judiciales dirigidas a la reclamación de derechos laborales'. La jurisprudencia constitucional ha tenido ocasión de manifestar en tal sentido que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo deriva de 'irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen la privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario'. Así, añadirá el Alto Tribunal, 'una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( STC 7/1993 ), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar tales acciones, mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su artículo 5 .c), dispone que no podrá darse por terminada una relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente ( STC 54/1995 , FJ. 3, reiterando lo manifestado en la STC 14/1993 )'. Pero, y en el presente caso, tal vinculación entre la reacción judicial y la decisión disciplinaria no puede ser sostenido con una mínima seguridad. Existe, como no puede desconocerse y no desconoce el recurrente, una orden empresarial desconocida o desobedecida por el trabajador. Las consecuencias de la misma pueden ser y de hecho lo son, basta ver al efecto el recurso presentado por la empresa, discutidos. Pero los hechos a que remite la decisión disciplinaria empresarial aquí impugnada existen. Y la reacción empresarial ante los mismos puede percibirse u observarse desde parámetros bien distintos a los de la reacción contra la acción ejercitada por el trabajador. O, y dicho en los términos empleados por la resolución impugnada, la controversia remite a una controversia laboral que puede aparecer como 'real, seria y suficiente' en relación a la decisión adoptada por la empresa. Lo que aleja esta controversia, en todo caso, de los términos a que alude la doctrina constitucional citada y que permite igualmente descartar el atentado al principio asociado al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste obviamente al trabajador. Lo que nos lleva a descartar la infracción de los preceptos alegados al efecto y permite confirmar la decisión judicial impugnada'; criterio seguido igualmente en la STC 7/93, la que entiende que aún con la existencia acreditada de indicios de vulneración del derecho fundamental a la indemnidad, no cabría conceder el amparo solicitado puesto que el empresario había demostrado que los hechos imputados en la carta de despido, aún cuando no justificaban plenamente el despido, obedecían a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental, y ello con base en que aún existiendo indicios de discriminación, se había demostrado la concurrencia de una causa real y eficiente a pesar de que tras un juicio de valoración de la proporcionalidad no se considerase suficientemente grave como para fundamenta la sanción de despido; y tal es lo que sucede en el presente caso, en el cual la improcedencia se fundamenta en una incorrecta tipificación legal, así como en el error cometido en la carta de despido en la que se hace alusión a un solo día de incumplimiento de la obligación de cubrir el registro de jornada.

Por todo ello procede denegar la nulidad solicitada con carácter principal

SEXTO.-El Suplico de la demanda, que es donde se fijan las pretensiones que son objeto del debate, únicamente se solicita con carácter principal la declaración de nulidad del despido y con carácter subsidiario la declaración de improcedencia, todo ello con las indemnizaciones legalmente establecidas, sin hacer referencia a ninguna pretensión adicional, por lo cual la alusión que se hace en el hecho séptimo de que se reclaman diferentes cantidades, debe entenderse que se refiere a que se le adeudan diversas cantidades que pueden ser objeto de una reclamación independiente del presente procedimiento, ya que además en el citado hecho se reclaman con carácter genérico cinco jornadas del mes de agosto, tres de enero de 2020, el resto de vacaciones no disfrutadas, y los demás conceptos y derechos a que hubiere lugar, sin precisar cantidades, ni días de vacaciones, ni si tales conceptos adicionales se refieren a la liquidación, ni qué conceptos deben incluirse en esta; por tanto ningún pronunciamiento cabe hacer en tal sentido.

Tampoco procede hacer pronunciamiento condenatorio alguno con relación a las codemandadas Dª. Reyes y Dª. Verónica, ya que la única relación que guardan con este caso es que son las administradoras solidarias de la empresa, de lo cual no se deriva responsabilidad alguna a su cargo.

SEPTIMO.-A tenor de lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando la acción de nulidad ejercitada con carácter principal y estimando la acción subsidiaria ejercitada en la demanda presentada por Dª. Penélope contra la empresa LA ALDEA DEL PUENTE S.L., debo declarar y declaro IMPROCEDENTEel despido del que fue objeto la actora el 03-01-20, condenando a la entidad demandada citada a que readmita a la trabajadora en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, o alternativamente y a su elección, a que la indemnice con la cantidad total de 15.613,81euros, con abono en el primer caso de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia a razón de 36,76euros/día, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión; todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTIA SALARIALdentro de los límites establecidos en la Ley, para el caso de insolvencia total o parcial de los sujetos obligados; absolviendo a Dª. Reyes y Dª. Verónica de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banesto a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3378000064, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.