Sentencia Social Nº 2220/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 191/2011 de 11 de Julio de 2011

Encabezamiento

R. C.Sent nº 191/11

Recurso contra Sentencia núm. 191/11

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma.Sra.Dña. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a once de julio de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.220 de 2.011

En el Recurso de Suplicación núm. 191/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Valencia , en los autos núm. 1218/09, seguidos sobre Invalidez, a instancia de D. Luis Antonio , contra el INSS, TGSS, Montajes Metálicos Sbemon SA y Mutual Midat Cyclops, y en los que es recurrente la demandante antes mencionada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 23 de septiembre de 2010 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Luis Antonio, contra la empresa MONTAJES METÁLICOS SBEMON, S.A., MUTUAL MIDAT CYCLOPS MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- El demandante Luis Antonio, con D.N.I. Num. NUM000 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Oficial de 1ª Montador de Grúas Portuarias. Segundo.- El actor sufrió un accidente de trabajo el día 28.12.06 cuando prestaba servicios en su empresa Montajes Metálicos Sbemon S.A. en la Terminal de Contenedores MSC del Puerto de Valencia , sufriendo múltiples contusiones y luxación de hombro Derecho.La demandada Mutual Midat Cyclops, con la que la empresa mencionada tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales hallándose al corriente de sus obligaciones con la Mutua, prestó asistencia al trabajador que permaneció en situación de baja por I.T. derivada de accidente de trabajo hasta ser dado de alta el 7.03.07.El 22.06.07 el Sr. Luis Antonio fue intervenido de la luxación del hombro por la medicina privada, siendo dado de baja en esa fecha en la Seguridad Social por enfermedad común.

Iniciado Expediente de Determinación de Contingencia, el INSS dictó Resolución de 11.08.08 declarando que el proceso de IT iniciado el 22.06.07 tenía origen en accidente de trabajo. La Mutua retomó la asistencia del trabajador, que fue reintervenido en noviembre de 2008 mediante reinserción artroscópica del álbum glenoideo con anclajes óseos, y tras un tratamiento rehabilitador fue dado de alta por agotamiento de plazo, con propuesta al INSS el 12.02.09 de lesión permanente no invalidante indemnizable por baremo.Tercero.- Seguido expediente administrativo sobre Incapacidad Permanente , tras el informe de valoración médica del médico evaluador de fecha 30.03.09, y del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 27.04.09, por Resolución del INSS de 30.04.09 , se reconoció al actor prestación por Lesiones Permanentes No Invalidantes indemnizables por el baremo 71: "Hombro: Limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50 %" por importe de 830,00 euros , y baremo 110: "Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, según el caso" por importe de 450,00 euros; siendo la cuantía total de la indemnización 1.280,00 euros, con cargo a la Mutua demandada Mutual Midat Cyclops.Cuarto.- Contra dicha resolución, interpuso la parte actora Reclamación Administrativa Previa ante la Entidad Gestora , que fue Desestimada por Resolución de fecha 1.10.09.Quinto.- La parte actora presenta las siguientes secuelas y limitaciones: Luxación recidivante hombro Derecho (paciente diestro).El Balance Articular del hombro derecho presenta Flexión de 164º (Normal 180º); la Extensión, Abducción y Aducción, están dentro de la normalidad; la Rotación Externa es de 78º (Normal 90º), y la Rotación Externa es de 48º (Normal 90). El menoscabo funcional global es del 12 %.La valoración del Balance Muscular del hombro Derecho refleja un Índice de Pérdida de Fuerza del 21 % en Abducción , del 13 % en Aducción, del 29 % en Extensión, del 30 % en Flexión, del 27 % en Rotación Externa y del 31 % en Rotación Interna. La pérdida de fuerza media es del 25,16 %.Sexto.- La Base Reguladora a tomar en cuenta para la Incapacidad Parcial es la de 47,15 euros diarios, y la de Incapacidad Permanente Total, la de 1.414 ,50 euros mensuales, como mantuvo la Mutua demandada , con la conformidad de la parte actora

Séptimo.- Se ha agotado sin éxito la vía administrativa previa.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante siendo impugnado por la codemandada Mutua Midat Cyclops. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- .1. El recurso interpuesto , que ha sido impugnado por la representación letrada de MUTUAL MIDAT CYCLOPS MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 1, se estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral con el fin de que se añada al relato fáctico otro ordinal que diga: "El trabajo de montador de grúas portuarias, consiste en: montar pieza a pieza cada elemento de la grúa, manejando gran parte de ellas de forma manual y siendo la mayoría de peso considerable, apretar tornillos de gran mátrica, para loque hay que utilizar mazas de 8 kg. de peso, durante toda la jornada laboral, soldaduras en posiciones inadecuadas y complejas a gran altura, sujetar piezas de hasta 70 kg de peso en alto para la soldadura de las mismas , montaje de andamios, arrastre de cables de acero, manejo de la pistola neumática que pesa entre 15 y 18 kg para apretar tornillos en techos , paredes y suelo de las grúas".

2. La revisión propuesta no debe prosperar al basarse en "las fotografías obrantes en el ramo de prueba de esta parte", "la propia prueba testifical practicada en el acto del juicio", "el contrato de trabajo del actor con la empresa demandada, donde consta su categoría profesional", "vida laboral del actor", y en "la propia prueba documental obrante en autos". Y es de ver que de las fotografías invocadas (por otra parte no identificadas específicamente) no se deduce directa e inequívocamente la adición propuesta, tal y como es exigible jurisprudencialmente (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 17 septiembre 2010 ) , que la prueba testifical no tiene eficacia revisoria de acuerdo con el propio precepto procesal en que el motivo se ampara, que del contrato suscrito y de la vida laboral del actor tampoco se deriva directa e inequívocamente la adición propuesta, y que la invocación de la "prueba documental obrante en autos", como indicaron las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 y 19 de febrero de 2002, con cita de otras muchas, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su Sentencia 71/02 , de 8 de abril ), carece también de eficacia revisoria porque "la revisión de hechos requiere no sólo que se designen de forma concreta los documentos que demuestren la equivocación del Juzgador, sino también que se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos, "sin referencias genéricas".

SEGUNDO.- 1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley Procesal de referencia denunciando violación por interpretación errónea de los artículos 136.1 y 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 115.2 .a) del mismo texto legal, todo ello relacionado con "el art.135.3 del decreto 2065/74, de 30 de mayo". Argumenta en síntesis que las dolencias que el actor presenta le hacen acreedor de la prestación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual , si bien en el suplico del escrito de interposición del recurso se sigue pretendiendo la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual y solo subsidiariamente se postula la incapacidad permanente parcial.

2.De acuerdo con el art. 136 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (T.S. 26-2-79 [RJ 1979652]) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( S.T.S. 16-2-87 [R.J. 1987869 ], 6-11-87 [RJ 19877831]). Por su parte el nº 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción original señala que "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

3.En el presente caso, del inalterado relato fáctico de la Sentencia de instancia destacamos: A) El demandante se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Oficial de 1ª Montador de Grúas Portuarias, habiendo sufrido un accidente de trabajo el día 28.12.06 cuando prestaba servicios en su empresa Montajes Metálicos Sbemon S.A. en la Terminal de Contenedores MSC del Puerto de Valencia, sufriendo múltiples contusiones y luxación de hombro Derecho. B) La parte actora presenta las siguientes secuelas y limitaciones: Luxación recidivante hombro Derecho (paciente diestro).El Balance Articular del hombro Derecho presenta Flexión de 164º (Normal 180º); la Extensión, Abducción y Aducción, están dentro de la normalidad; la Rotación Externa es de 78º (Normal 90º) , y la Rotación Externa es de 48º (Normal 90). El menoscabo funcional global es del 12 %.La valoración del Balance Muscular del hombro derecho refleja un Índice de Pérdida de Fuerza del 21 % en Abducción, del 13 % en Aducción, del 29 % en Extensión, del 30 % en Flexión , del 27 % en Rotación Externa y del 31 % en Rotación Interna. La pérdida de fuerza media es del 25,16 %.

4. Puestas en relación las indicadas limitaciones con la profesión habitual del demandante de Oficial de 1ª Montador de Grúas Portuarias, deberemos concluir, con la Sentencia de instancia, que no se encuentra en grado alguno de incapacidad permanente, dado que en la actualidad , como ya quedó dicho, el menoscabo funcional global es del 12 %, la valoración del Balance Muscular del hombro Derecho refleja un Índice de Pérdida de Fuerza del 21 % en Abducción, del 13 % en Aducción, del 29 % en Extensión, del 30 % en Flexión, del 27 % en Rotación Externa y del 31 % en Rotación Interna, alcanzando el 25,16 %.la pérdida de fuerza media , por lo que no consideramos le incapaciten de forma permanente para la realización de las tareas propias de su profesión habitual no siendo por ende incardinable su situación en el apartado 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, según la redacción original del indicado precepto, vigente por mor de la disposición transitoria quinta bis de la misma Ley, sin que se haya acreditado tampoco que esas dolencias reduzcan su rendimiento profesional sensiblemente o en un porcentaje no inferior al 33 por 100, de acuerdo con la normativa que se transcribió en el apartado 2 de este fundamento jurídico por lo que se ha de concluir que el trabajador no está afecto de ningún grado de incapacidad permanente, de los que puede dar lugar a una prestación de acuerdo con la normativa vigente y al haberlo apreciado así la Sentencia impugnada , la misma no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas, lo que determina la desestimación de este motivo.

TERCERO .- Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la Sentencia impugnada. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996 , de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Luis Antonio contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 13 de los de Valencia el día 23 de septiembre de 2010, en proceso de incapacidad permanente seguido a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 1 y la empresa MONTAJES METÁLICOS SBEMON , S.A, y confirmamos la aludida Sentencia.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria , deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta con la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.