Sentencia Social Nº 2222/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1872/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02222/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2013 0002619

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001872 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000434/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº006 de OVIEDO

Recurrente/s: Juan Luis

Abogado/a:JULIA DE LA ROSA GARCIA

Recurrido/s:IBERMUTUAMUR, AYUNTAMIENTO DE OVIEDO , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SUSANA FERNANDEZ RUBIO, LOURDES MORATE MARTIN , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:LUIS DE MIGUEL-BUERES FERNANDEZ

Sentencia nº 2222/14

En OVIEDO, a treinta y uno de Octubre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001872 /2014, formalizado por laletrada Dª JULIA DE LA ROSA GARCIA, en nombre y representación de Juan Luis , contra la sentencia número 300/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.6 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000434/2013, seguidos a instancia de Juan Luis frente a IBERMUTUAMUR, AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Juan Luis presentó demanda contra IBERMUTUAMUR, AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 300/2014, de fecha tres de Junio de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El demandante D. Juan Luis , nacido el NUM000 -65, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , teniendo como profesión habitual la de Policía Local que desempeña para el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, entidad que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua IBERMUTUAMUR.

2º.-El 03-06-09 el demandante sufrió un accidente de trabajo causándose lesiones en su mano derecha consistentes en esguince del dedo pulgar de la mano, pasando a la situación de incapacidad temporal derivada de tal contingencia, en la que permaneció hasta el 18-11-09 en que fue dado de Alta por curación, habiendo sido declarado por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 10-02-10 afectado de Lesiones Permanentes no invalidantes, indemnizables conforme a los epígrafes 79 y 110 del Baremo por importes de 1.220 y 450€ respectivamente, con cargo a la Mutua IBERMUTUAMUR.

Impugnada judicialmente tal decisión, por sentencia del Juzgado de lo Social nº5 de Oviedo le fue reconocida una incapacidad permanente parcial, la que fue revocada por sentencia de la Sala de lo Social de fecha 27-05-11 .

El cuadro clínico que fundamentó tal declaración fue el siguiente: 'AT (03-06-09): Lesión de L.L.E. de la articulación MCF del pulgar derecho (dom). Secuelas: Cicatrices quirúrgicas en dorso de la articulación MCF, 5 cm y otra volar'. En la sentencia de la Sala se añade a efectos de valoración el resultado de la exploración física del IMS en los siguientes términos:

-Engrosamiento de la articulación Metacarpofalángica en el pulgar de la mano derecha, sin signos inflamatorios a ningún nivel.

-Dos cicatrices de 5 y 1 cm.

-Dinámica de los 4 últimos dedos de la mano derecha normal.

-Dedo pulgar: Limitados los últimos grados de la separación (concretamente, los últimos 20º). MCF: Flexión de 60º (contralateral 60º) y extensión de -25º (contralateral 0º). IF: Flexión de 25º (contralateral 70º) y extensión 0º (contralateral 0º).

3º.-El 23-09-11 acude nuevamente a consulta médica refiriendo dolor, siendo intervenido quirúrgicamente el 28-07-09 del pulgar derecho; inició un nuevo proceso de incapacidad temporal el 23-09-11, siendo dado de Alta el 31-10-12 por curación.

Promovió el demandante actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afectado de una invalidez permanente, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por parte del INSS con fecha 09-01-13, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 05- 01-13, en el sentido de que el actor no estaba afectado de invalidez permanente alguna; disconforme con tal declaración, formuló el actor reclamación administrativa, la que fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha 12-03-13.

El 08-11-13 fue intervenido nuevamente a través de la incisión previa, por adherencia de los nervios y del tendón en la zona volar de la MCF.

4º.-El demandante padece el siguiente cuadro clínico residual: 'Rotura crónica de ligamento colateral radial de pulgar derecho, derivada de AT en el 2009. Reintervenciones' Exploración:

-Cicatriz de unos 5 cms en dorso de primer radio, sobre MCF, cicatriz de 1,5 cm en cara volar, casi imperceptible.

-MCF algo prominente y engrosada respecto a contralateral.

-BA pulgar: ABB 50/80º izda, F MCF 40/60º izda. con E normal, F IF 30/70, E normal, ABD a 2º dedo.

-BA muñeca N.

-Puño completo. Pinza a todos los dedos (con 5º lateral).

-Dolor a la presión en espacio interdigital 1º-2º dedo.

-Fuerza disminuida (no colabora en la medición).

5º.-La base reguladora de la incapacidad permanente parcial derivada del accidente de trabajo sufrido ascendía a la cantidad de 3.080,63€ mensuales; la base de cotización del mes de junio de 2011 ascendió a 3.230,10€ mensuales.

6º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Luis frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua IBERMUTUAMUR y el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas citadas de las pretensiones contra las mismas ejercitadas en el presente procedimiento.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Juan Luis formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 31 de julio de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de setiembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima su pretensión de ser declarado en situación de Invalidez Permanente Parcial para su profesión habitual formula la representación letrada del actor un primer motivo de recurso en el que a través del art.193 b) LJS postula la inclusión en el hecho probado cuarto donde consta el cuadro clínico del actor, el siguiente inciso: 'En fecha 25-1-12 se valoró al actor una deficiencia estimada en un 22% destacando especialmente la disminución de fuerza registrada en el gesto de empuñadura en torno al 68% y en fecha 10-10-12 se le valora una deficiencia estimada en un 80% al presentar una disminución de fuerza muscular en la extremidad superior derecha en los tres gestos analizados (empuñadura, pinza lateral y pinza distal), destacando especialmente la disminución de fuerza registrada en el gesto de empuñadura en torno al 80%, por tratarse del gesto de mayor repercusión en la funcionalidad de la muñeca y mano. El día 8-11-13 el actor fue intervenido bajo anestesia foco regional. A través de la incisión previa se comprobó que la cicatriz estaba íntimamente adherida al tendón y al nervio y que el 21-1-14 presenta el actor foco de condropatia grado IV en base de la falange proximal'.

Este motivo de error de hecho que se basa en el bloque documental nº1 de los adjuntados con la demanda así como en los informes del Dr Marcial y en la relación detallada del episodio elaborada por la mutua Ibermutuamur no resulta atendible en primer lugar por cuanto la jurisprudencia sobre esta materia tiene declarado que ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios y por tanto no es correcto invocar un bloque de documentos como hace el recurso, teniendo en cuenta además que el bloque en cuestión comprende los f.8 al 31, a lo que cabe añadir que en el apartado impugnado ya figura la intervención de noviembre de 2013, que consta asimismo en la sentencia en cuanto al déficit de fuerza alegado, que todos los estudios realizados refieren falta de colaboración y, en fin que el foco de condropatia figura en un informe del f.268 de enero de 2014 (que no forma parte del bloque documental invocado), como hallazgo en una resonancia de agosto de 2011 sin que conste dato alguno acerca de su repercusión funcional que es lo relevante, ni se haga referencia a ello en los informes posteriores de rehabilitación obrantes a los f.313 y ss. constando en el f.327 que Don Marcial que fue quien lo ha operado en Santander informa en la ultima revisión de abril de 2014 que la situación es estable, de ahí que en definitiva deba mantenerse en sus propios términos el apartado fáctico de referencia.

SEGUNDO.-En el motivo dedicado al examen del derecho, aplicado en la sentencia se denuncia la infracción de los arts.136 y 137-3 de LGSS y del art.3 del Decreto 1646/1972 alegando en síntesis que el actor desarrolla una actividad como policía local que consiste entre otras en proteger a las autoridades de las Corporaciones Locales, vigilar sus edificios, instruir atestados por accidente de circulación dentro del caso urbano, pero también en mayor numero, en efectuar cuantas actuaciones tiendan a evitar la comisión de actos delictivos, practicando detenciones e incluso en ocasiones excepcionales utilizando el arma reglamentaria con lo que la perdida de fuerza muscular en la mano derecha y especialmente la disminución de fuerza en el gesto de empuñadura y por tanto de aprehensión ha de considerarse que afecta al rendimiento global del trabajador en un porcentaje del 33% aun cuando tales dolencias no impliquen la imposibilidad de realizar las funciones que integran el trabajo cotidiano del actor y tras hacer referencia al estudio biomecánico de la Mutua añade que además de la disminución de fuerza, presenta un foco de condropatia grado IV en base de falange proximal, secuelas estas que inciden en su rendimiento en no menos del 33%, por lo que estima que debe ser declarado afecto de una incapacidad permanente parcial.

TERCERO.-Consta en los hechos, probados que al actor se le reconocieron en 2011 unas lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo por un cuadro residual consistente en una limitación de movilidad del dedo pulgar de la mano derecha en menos del 50% (f.369) y es sabido que cuando la aptitud laboral del trabajador es la misma o semejante a la que presentaba al tiempo de la declaración de aquellas lesiones no procede la revisión de grado que se postula, y tal es lo que acontece en el concreto supuesto de autos ya que las lesiones actuales son similares a las de entonces pues el déficit de movilidad del pulgar sigue siendo inferior al 50%.(f.149).

En todo caso cabe añadir que grado de invalidez que nos ocupa toma como referencia la profesión habitual del trabajador señalando el art.137-3 LGSS que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la practica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un calculo exacto, la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto TCT ( s. de 13-12-76 ) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia y alternativamente se considera incapacitante la lesión que 'sin impedir los quehaceres de su oficio... implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad' lo que hace el trabajo habitual 'mas penoso o peligroso producir menos o peor' ( s. de 30-5 y 8-6-68 y 2-12-71 entre otras) e incluso que aun sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel el accidentado 'tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara mas penoso o mas peligroso' de modo que se conjuga el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo.

Pues bien en este caso vemos que el demandante a consecuencia de un accidente de trabajo que tuvo lugar en junio de 2009, sufrió una rotura crónica del ligamento colateral radial del dedo pulgar derecho que fue objeto de intervenciones quirúrgicas en 2009 y en 2013, quedándole como secuela, tal queda dicho mas arriba, una limitación menor del 50%, consiguiendo puño completo y pinza a todos los dedos (con 5º lateral) debiendo destacarse que la actividad laboral del actor como policía local no requiere en lo esencial una especial fuerza o destreza y en todo caso que el Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 que se aplica con valor orientativo en la actualidad calificaba como tributario de incapacidad parcial la 'pérdida de dedos o falanges indispensables para el trabajo' y es claro que este caso no encaja en el supuesto.

Cabe añadir que siendo cierto que el trabajador manifiesta tener una perdida de fuerza en dedo pulgar también lo es que en la sentencia se dice que los estudios realizados al efecto refieren falta de colaboración, que en todo caso no cabe entender que el cuadro clínico descrito implique una disminución no inferior al menos al 33% en su rendimiento normal y al respecto es de citar doctrina jurisprudencial dictada en supuestos de pérdida de movilidad en la mano derecha y relativa a que en profesionales de oficio la virtualidad invalidante de las lesiones en la mano rectora se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50% de la movilidad. Tal es solución acogida en la resolución, entre otras, en el STSJ- Asturias de 22 de febrero de 2002 , para ayudante mecánico de la minería; STSJ- Madrid de 18 de julio de 2002 , para un mozo de almacén; SSTSJ-Cantabria de 21 de abril de 2005 , 25 de enero de 2006 , relativas a limitación en muñeca derecha de electricista, rigidez de codo y antebrazo derecho, en albañil; SSTSJ-Cataluña 2 de febrero de 2007, para especialista encofrador y 19 de octubre de 2005 para un mecánico ajustador, y en todas ellas se declara que el trabajador precisa superar el grado de limitación en la movilidad de la articulación afectada del 50%, para el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

En definitiva la Sala considera que las secuelas de referencia no imposibilitan al actor en el porcentaje requerido, siguiendo el criterio de la sentencia anterior de 27 de mayo de 2011 que debe mantenerse por razones de seguridad jurídica y porque no hay datos nuevos relevantes que aconsejen un cambio del mismo, por lo que en definitiva y en razón a todo lo expuesto procede la desestimación del recurso formulado por la parte demandante.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Juan Luis contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR y AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.