Sentencia Social Nº 2222/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 902/2016 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8057423
EPC
Recurso de Suplicación: 902/2016
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 13 de abril de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2222/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Abelardo frente a la Sentencia del Juzgado Social 26
Barcelona de fecha 3 de julio de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 1251/2013 y siendo recurrido/
a MUTUA ASEPEYO, SILVER SANZ, S.A., INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y
TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ
ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29-11-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de julio de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimando las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Abelardo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), la Mutua Asepeyo, y la empresa Silver Sanza S.A., sobre Incapacidad Permanente, debo confirmar y confirmo la resolución impugnada del INSS de fecha 26 de julio de 2013.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- El demandante, D. Abelardo , nacido el día NUM000 de 1968, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS) (hecho no controvertido).

2.- El demandante trabajaba por cuenta de la empresa Silver Sanz S.A., que tenía suscrito convenio de asociación con la Mutua Asepeyo (hecho no controvertido).

3.- La profesión habitual del demandante es la de operario de almacén (hecho no controvertido).

4.- El demandante sufrió un accidente de trabajo el día 29 de noviembre de 2012, aproximadamente a las 06:00 horas, al sufrir un accidente de tráfico regresando del trabajo al domicilio (parte de accidente de trabajo -folio nº 69-).

5.- Como consecuencia del accidente de tráfico referido en el anterior hecho probado el actor sufrió fracturas en el 2o., 3er., y 4o. arcos costales izquierdos, fractura conminuta escápula izquierda, y fractura diafisaria clavícula izquierda; siguiendo tratamiento ortopédico y rehabilitación.

6.- El demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, entre el 30 de noviembre de 2012 y el 26 de abril de 2013, recibiendo el alta médica por mejoría que permitía realizar el trabajo habitual (folio nº 70).

7.- Tramitado el correspondiente expediente el demandante fue reconocido por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques i Sanitàries (ICAMS) el día 23 de mayo de 2013, determinando la presencia de las siguientes lesiones: 'limitación de la movilidad conjunta de hombro izquierdo en menos de un 50% por fractura de escápula y clavícula izquierda, realizado tratamiento ortopédico y rehabilitación funcional' (folio nº 68).

La Dirección Provincial del INSS, con fecha 26 de julio de 2013 dictó resolución declarando la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, por limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos de un 50%, con derecho a una indemnización a tanto alzado de 830 euros, a cargo de la Mutua Asepeyo (folio nº 59).

Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada el día 11 de noviembre de 2013 (folios nº 73 vuelto y 74).

8.- La base reguladora no controvertida de una eventual pensión por incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 2.067,27 euros anuales.

9.- El demandante padece las siguientes limitaciones funcionales: Limitación del balance articular del hombro izquierdo: Flexión 104º (derecho 143).

Extensión 50º (derecho 50).

Abducción 92º (derecho 144).

Aducción 34º (derecho 39).

Rotación interna 60º (derecho 90).

Rotación externa 29º (derecho 65).

Déficit muscular moderado en extremidad superior izquierda.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante Abelardo , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó la demandada MUTUA ASEPEYO, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en el presente procedimiento, Sr. Abelardo , se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en ser declarado afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de operario de almacén, derivada de las secuelas del accidente de trabajo (accidente de tráfico) que sufrió el día 29 de noviembre de 2014, confirmando de esta manera la resolución del demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) que le declaró afecto de lesiones permanentes no incapacitantes por sufrir limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro izquierdo en menos del 50%, indemnizable con la cantidad a tanto alzado de 830 euros a cargo de la codemandada Mutua Asepeyo, que ha impugnado su recurso en solicitud que se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011 , reguladora de la jurisdicción social (LRJS), por el trabajador recurrente se solicita la modificación del hecho declarado probado noveno de la sentencia recurrida en el que se reseñan las dolencias permanentes que padece en la actualidad para que se añada, respetando los porcentajes de limitación reseñados en el mismo, el siguiente párrafo: 'Limitación funcional para la elevación de la extremidad superior izquierda por encima del hombro, así como para la realización de movimientos de rotación del hombro izquierdo. Atrofia musculatura escapular hombro izquierdo'. Fundamenta su pretensión en la prueba obrante en los folios 102 y 145 de las actuaciones que son informes emitidos por la demandada ASEPEYO de los que se desprende que efectivamente ha de evitar elevar el brazo por encima del hombro, así como movimientos de rotación, razón por la que podría prosperar en el sentido indicado, sin perjuicio de que pueda resultar intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social, por cuanto ya ha sido tenido en cuenta en gran medida por la sentencia de instancia.



TERCERO.- Como segundo y último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193.c) de la LRJS , por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 137, apartado 3º de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), que da el concepto legal de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual (IPP), que es aquella que sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una limitación para su trabajo en al menos del 33%, efectuando diversas consideraciones al respecto.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, junto con la adición que eventualmente ha sido admitida en el anterior fundamento de derecho.

Pues bien, la lesión fundamental que padece el trabajador recurrente derivada del accidente de trabajo sufrido es la limitación a la abducción del brazo izquierdo por encima de la horizontal, lo que puesto en consonancia con la repercusión superior o inferior a un 33% en el ejercicio de su profesión habitual de operario de almacén, resulta, tal como se razona en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, la automatización de los procesos logísticos para la movilización de paquetes en alturas superiores a la horizontal que se realiza con carretillas elevadoras, la posibilidad real de llevar a cabo una mínima adaptación de su puesto su puesto obligada por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y, por último, que la limitación afecta a la extremidad subordinada, en este caso la izquierda, y no a la dominante, razonamientos de la sentencia recurrida con los que coincide esta Sala, con la consecuencia de que procede su confirmación, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, al no haber infringido el artículo 137, apartado 3º de la Ley General de la Seguridad Social , todo ello sin perjuicio de su posible revisión futura si se dan los requisitos establecidos en el art. 143.2 de la LGSS de 1994 .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador Don Abelardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de Barcelona en fecha 3 de julio de 2015 , recaída en el procedimiento 1251/2013, seguido a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y la empresa SILVER SANZ, S.A., en materia de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.