Sentencia SOCIAL Nº 2222/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1464/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02222/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33004 44 4 2017 0000997
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001464 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000500 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Valeriano
ABOGADO/A: IGNACIO IZQUIERDO VAZQUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: COHEGA SA, FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: ALEJANDRO SERAFÍN GARCÍA GARCÍA, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 2222/19
En OVIEDO, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y
Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001464/2019, formalizado por el Letrado DON IGNACIO IZQUIERDO VÁZQUEZ,
en nombre y representación de DON Valeriano , contra la sentencia número 152/19 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000500/2017, seguidos a
instancia de DON Valeriano frente a la empresa COHEGA S.A., con intervención del FONDO DE GARANTÍA
SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Doña CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Valeriano presentó demanda contra la empresa COHEGA S.A., con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 152/19, de fecha once de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Valeriano ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dirección de la empresa COHEGA S.A. Causó alta en la Seguridad Social en fecha 19-7-1993. Figura reconocida en nóminas una categoría de T. Superior, devengando un salario bruto mensual en cómputo anual de 3.84079 euros (folios 295-309).



SEGUNDO.- El día 15-2-2017, COHEGA S.A. comunicó por escrito a D. Valeriano su despido disciplinario.

Presentada la correspondiente reclamación judicial, por sentencia de 16-6-2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés recaída en los autos 156/2017 y aclarada por auto de 27-6-2017, se declaró, previo allanamiento parcial de la empresa a la demanda reconociendo la improcedencia del despido por error formal en la carta y optando por su readmisión, la improcedencia del despido con readmisión del trabajador en su puesto (folios 54-65).

Se presentó ejecución exponiendo la readmisión irregular del trabajador, recayendo auto de 29-12-2017 en los autos de ejecución 88/2017 en el que se desestimaba el incidente de readmisión irregular. Por STSJ del Principado de Asturias de 30-10-2018 se desestimó el recurso de suplicación interpuesto (folios 73-75).

El día 10-7-2017, con efectos del mismo día, COHEGA S.A. comunicó por escrito a D. Valeriano su despido por causas disciplinarias del art. 54.c) del ET reprochándole haber impedido el acceso a la nave al administrador, así como ser responsable de la desaparición de diversos elementos (la carta de despido obra en los folios 6-8, que se dan por reproducidos íntegramente).



TERCERO.- El administrador único de la empresa COHEGA S.A., D. Ángel Jesús , confirió a D. Valeriano poder de representación de la empresa, para celebrar contratos, nombrar y separar personal, entre otros, desde el 4-4-2000. A la muerte de este administrador en 2004 se nombró nuevo administrador único, D. Adrian , quien confirió poderes a favor de D. Valeriano . El administrador falleció el 25-7-2016, siendo nombrado nuevo administrador D. Andrés el 30-1- 2017 que, en fecha 7-2-2017, revocó los poderes del Sr. Valeriano . En calidad de gerente, D. Valeriano suscribió diversos contratos de trabajo y prórrogas, así como pólizas de seguros y de crédito, efectuó comunicaciones a la Dirección General de Trabajo y autorizó pagos de salarios. Posee el 1450% del capital social (folios 171-294).

En diciembre de 2016 COHEGA S.A. abonó suministro de combustible en lugares de servicio sitos en Salinas (folios 310-315).

En fecha 1-1-2006 se suscribió un contrato de arrendamiento de local de negocio entre MAROLA SALINAS C.B., siendo uno de sus socios comuneros D. Valeriano , y COHEGA S.A. El 22-12-2016 se suscribió un nuevo contrato de arrendamiento, figurando como representante de COHEGA S.A. D. Valeriano (folios 316-326).



CUARTO.- El 11-9-2018 la empresa COHEGA S.A. efectuó comunicación inicial para designación de comisión negociadora para despido colectivo. Con fecha 23-10-2018 comunicó a la Autoridad Laboral la decisión de extinguir 8 contratos de trabajo, de suspender 3 contratos de trabajo desde el 24-10-2018 hasta el 31-12-2019 y la reducción del 50% de la jornada de un trabajador. En fecha 30-11-2018 presentó ante la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Oviedo solicitud de iniciación del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos. Por Decreto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Oviedo, sede Gijón, de 14-2-2019 se dejó constancia de dicha comunicación (folios 364-376).



QUINTO.- En fecha 20-7-2017 tuvo entrada en la UMAC papeleta de conciliación, cuyo acto se realizó sin avenencia el día 2-8-2017 (folio 9).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, declaro improcedente el despido de D. Valeriano ocurrido el 10-7-2017, condenando a la empresa COHEGA S.A. a estar y pasar por esta declaración y a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a que hace referencia el apartado 2 del art. 56 ET, o, a elección de aquella, a que le abone una indemnización de 39.67897 euros.

No se hace pronunciamiento contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sin perjuicio de las responsabilidades que tiene legalmente atribuidas.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma. Caso de no ejercitarla, se entenderá que opta por la readmisión.

Apercíbase a la parte demandada de que, caso de que no ejercite en tiempo y forma el derecho de opción, conforme al art. 56.3 ET, se entiende que procede la readmisión, si ésta no se realiza o se realiza de manera irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución de la sentencia una vez sea firme, pudiendo darse por extinguida la relación laboral tras la preceptiva comparecencia, con la subsiguiente condena de la empleadora a satisfacer los salarios dejados de percibir desde la notificación de la sentencia hasta la fecha en que se extinga el contrato laboral mediante resolución judicial ( arts. 278- 288 LRJS).

Apercíbase a la parte demandada igualmente de que, aún en el caso de que recurra la sentencia, debe ejercitar la opción sin esperar a la firmeza ( art. 110.3 LRJS).'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Valeriano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de Junio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de Octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que declara improcedente el despido disciplinario al actor, fija la indemnización en la cantidad de 39.67897 euros, por considerar que debe excluirse del cómputo el periodo comprendido entre abril del año 2000 y el 7 de febrero de 2017, durante el que actuó como gerente. Razona que 'de la prueba practicada se infiere que, efectivamente, desde que se le confirieron plenos poderes y hasta que estos le fueron revocados, el hoy demandante actuó con plena autonomía, solo limitada a las instrucciones del órgano de administración, y plena responsabilidad, por lo que su relación laboral común iniciada en el año 1993 se transformó de facto en una relación laboral especial de alta dirección que volvió a transformarse en relación laboral común el 7-2-2017 con la revocación de poderes'.

Disconforme con la resolución de instancia, la representación letrada del actor formula recurso de suplicación, por los motivos previstos en los apartados b) y c) del art 193 de la LRJS, con la pretensión de que se califique la relación laboral que unía a las partes como laboral común, teniendo en cuenta para el cálculo de la indemnización todo el periodo de prestación de servicios. Subsidiariamente, que solo se puede calificar como de alta dirección el periodo que va desde el 6 de mayo de 2016 hasta el 7 de febrero de 2017, con todas las consecuencias que conlleve tal declaración, y subsidiario de todo lo anterior, para el caso de mantenerse que la relación era de alta dirección en el periodo comprendido entre el 5-4-2000 y el 6-2-2017, se declare que este periodo debe computase, a efectos del cálculo de la indemnización, a razón de 20 días por año de servicio.

La empresa demandada solicita la desestimación del recurso y, el amparo del art. 197-1 de la LRJS, interesa la rectificación de los hechos probados tercero y cuarto, alegando que omiten circunstancias.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, formulado al amparo del art. 193 b) de la LRJS, interesa la modificación del hecho probado tercero para que quede redactado en los términos que propone.

Quiere añadir, en relación con el poder de representación conferido al actor el 4-4-2000, 'No se ejercitó por D. Valeriano actividad alguna ni se realizó ningún tipo de actuación inherente a las facultades de dicho poder'; transcribir las facultades del poder otorgado el 27 de noviembre de 2004 por el nuevo administrador único, 'restringidas en cuanto a su contenido y limitadas a los siguientes extremos:....', siendo ampliadas las facultades en el poder de 6 de mayo de 2016; y recoger que las pólizas de crédito 'las suscribió en su propio nombre y derecho y por cuenta propia como fiador, no como representante de la empresa'.

Cita en su apoyo las inscripciones registrales obrantes en los folios 171 a 173, 187 a 189 y 94 a 195, donde consten los poderes conferidos al actor en cada momento; la relación de contratos y pólizas de convenio firmados por el actor desde septiembre de 2004 (folios 233 al 273), alegando que no hay actuaciones anteriores a dicha fecha; y las pólizas de crédito obrantes a los folios 274 a 282, alegando que evidencian el error de la Juzgadora al considerar la actuación del demandante en las mismas como gerente.

A la vista de los textos que se pretenden añadir al hecho probado tercero y de la documental que se cita en su apoyo, se hace necesario recordar que el recurso de suplicación no es una apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de naturaleza extraordinaria y objeto limitado en el que el Tribunal carece de jurisdicción para valorar ex novo la prueba ( STC 294/93) y solo puede revisar los hechos declarados probados por la Juzgadora de instancia, a quien el art. 97-2 de la LRJS otorga en exclusiva la facultad de valorar la prueba aportada y declarar los hechos que estime probados, cuando la parte recurrente cite documentos o pericias que pongan de manifiesto por si solos, de forma directa, inequívoca y palmaria, que algún extremo de la declaración fáctica es, sin duda, equivocado o que omite datos trascendentes para la decisión del litigio, susceptibles de variar el fallo impugnado.

La revisión fáctica pretendida en el recurso no cumple esas condiciones, por lo que debe ser rechazada.

En efecto, en apoyo de que 'no se ejercitó por D. Valeriano actividad alguna ni se realizó ningún tipo de actuación inherente a las facultades de dicho poder' -el otorgado el 4-4- 2000 -, no se cita prueba alguna que avale o confirme ese hecho, sino que se funda en la alegación de que la documental obrante a los folios 233 al 273 muestra que no hay actuaciones anteriores a septiembre de 2004, esto es, en la alegación de prueba negativa, que, como se ha señalado con reiteración, no puede fundar la denuncia de un error de hecho, ya que implicaría nueva e inadmisible valoración probatoria. (por todas, STS de 9-12-13, rec 71/13).

Las facultades otorgadas al actor en el poder de 27 de noviembre de 2004, cuya transcripción lee pide, lejos de avalar la existencia de una relación laboral común, confirman plenamente la convicción judicial sobre que la relación era la especial de alta dirección, pues se le faculta para dar altas y bajas de personal, celebrar contratos de compraventa de mercaderías, concertar y firmar contratos de transporte y de seguros de todas clases, representar a la sociedad ante toda clase de autoridades, funcionarios, oficinas públicas y órganos judiciales, interponer recursos, efectuar ratificaciones y desistir de los procedimientos emprendidos y transigirlos, concurrir a toda clase de subastas y concursos, con facultad de rematar toda clase de bienes al precio que considere oportuno, otorgar y firmar cuantos documentos públicos y privados sean precisos, etc.

Por último, los documentos obrantes a los folios 274 al 282 lo único que acreditan es que el actor intervino en tres pólizas de crédito como fiador de la empresa, no como representante de la misma, lo que resulta insuficiente para evidenciar el error que se imputa a la Juzgadora.

Debe rechazarse igualmente la rectificación fáctica propuesta por la empresa, al amparo del art 197-1 LRJS.

Este precepto permite que en el escrito de impugnación del recurso se soliciten eventuales rectificaciones de hechos, pero exige que se hagan con análogos requisitos a los indicados para el escrito de interposición del recurso de suplicación en el art. 196, requisitos que no se cumplen en el caso, pues el escrito no indica la formulación alternativa que pretende - el texto concreto que debe figurar en los hechos probados tercero y cuarto -.



TERCERO.- Por la vía del art 193 c) de la LRJS, el recurso denuncia que la sentencia infringe lo dispuesto en los art 1, 15, 55 y 56 del ET, en relación con el art 1 del RD 1382/1985, y la jurisprudencia que los desarrolla, alegando que no se cumplen los requisitos exigidos para considerar que la relación laboral del demandante es de alta dirección desde el año 2000 hasta la revocación de sus poderes en el año 2017.

Partiendo de lo dispuesto en el art 2-1 del ET, a cuyo tenor 'se considerarán relaciones laborales de carácter especial: a) la del personal de alta dirección no incluido en el art 1-3', y de que el art 1-2 del RD 1382/85, regulador de dicha relación especial establece que 'se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejerzan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupen aquella titularidad', la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sistematizada y aplicada, entre otras, en las SSTS de 12 septiembre 2014 rec 1158/13 y 16 marzo 2015, rec 819/14, ha establecido, entre otros principios, que: a) Para que pueda predicarse tal calificación han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyen en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento. Ese requisito 'implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros.' b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'.

c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección, que la prestación de servicios, haya de ejercitarse asumiendo con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a objetivos generales de la misma, 'autonomía que solo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común'.

d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que 'lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa...se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de esta' - con la alta dirección que delimita el art 1-2 del RD 1382/85.

e) Destacándose que 'lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuesto: el ejercicio del poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, solo subordinado al órgano rector de la sociedad y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de 'alto cargo', es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa'.

Aplicando estos principios al caso enjuiciado, resulta forzoso compartir la conclusión judicial de que la relación laboral del actor, durante el periodo comprendido entre abril del año 2000 y febrero de 2017, era la especial de alta dirección, pues disponía de plenos poderes de representación, con capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de la empresa y de realizar actos de disposición patrimonial, y consta probado que, en calidad de gerente, suscribió contratos, pólizas, efectuó comunicaciones y autorizó pagos de salarios, firmando incluso un contrato de arrendamiento de local de negocio entre Marola Salinas CB y Cohega S.A., en el que figura como comunero de la primera y representante de la segunda.

Sentado lo anterior, es de obligada aplicación al caso la doctrina unificada establecida por el Tribunal Supremo en sentencias de 28-6-02 y 18-2-03, en supuestos en los que, al igual que en el presente, había existido un primer periodo de relación laboral común, seguido de otro de alta dirección, y finalmente un tercero también de naturaleza laboral común durante el cual se produce el despido. De acuerdo con dicha doctrina, 'el periodo de tiempo durante el que se desarrollan las funciones correspondientes al alto cargo no son computables, a efectos de determinar la antigüedad y fijar la indemnización en caso de despido en la relación laboral ordinaria, a lo que retornó el trabajador una vez cesado en la relación especial de alta dirección' ( STS de 18-2-03, rec 597/02).

Procede, por tanto, la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Valeriano contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés, dictada en los autos 500/17 seguidos a su instancia contra la empresa COHEGA S.A. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre DESPIDO DISCIPLINARIO y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.