Sentencia Social Nº 2223/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5330/2007 de 20 de Junio de 2008

Encabezamiento

5330/07 BC

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, veinte de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005330 /2007 interpuesto por D. José contra la sentencia

del JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. José en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000105 /2007 sentencia con fecha treinta de Mayo de dos mil siete por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"Primero.- El demandante, D José nacido el 01-01-42, afiliado y en alta en la Seguridad Social, régimen general con el NUM000 por su profesión habitual de cantero fue declarado por sentencia de 07-06-90 , en invalidez permanente total. Segundo.- Al actor se le declaró inválido total por padecer: disneas, algias vertebrales, artrosis de c. dorsal con ligera escoliosis dorsal. Pequeñas calcificaciones en hilio. Broncopatía, no silicosis. Tercero.- El día 07-04-06 el actor solicitó revisión del grado de invalidez que tiene reconocido, resolviendo el Equipo de Valoración de Incapacidades, en Vigo, el 21-12-06 proponer al INSS, declarar no haber lugar a la revisión por no agravación suficiente, propuesta así asumida por la Dirección Provincial del INSS el 29-12-06 y confirmada ante la reclamación previa de aquel de 17-01-07 por nueva resolución de 31-01-07. Cuarto.- El actor actualmente padece: silicosis de primer grado con enfermedad intercurrente, sincopes a estudio, artrosis dorsal, rinosinusitis, poliposis nasal, polinosis de leve repercusión clínica. Quinto.- Se presentó la demanda el 12-02-07".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por DON. José contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se absuelve al mismo di las pretensiones en su contra deducidas".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de revisión de grado, declarando que las dolencias del actor no son constitutivas de incapacidad permanente absoluta absolviendo al demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Y contra este pronunciamiento recurre la parte actora articulando un primer motivo de recuso por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la LPL , destinado a la revisión de hechos probados, a través del cual solicita la modificación del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, en los términos que solicita en su recurso, con base a informes médicos no identificados convenientemente.

La modificación interesada en esos términos no resulta acogible, porque, como es habitual en el Sr Letrado recurrente, no identifica numeralmente los folios en que se encuentran los informes médicos en los que apoya la revisión, indicando tan solo la fecha de su emisión, y en el caso de informes médicos de la misma fecha, resulta imposible determinar en cual de ellos se apoya la revisión, incumpliéndose con el requisito previsto en el artículo 194.3 de la LPL que dispone "También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca".

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos dedicado a censura jurídica, al amparo de lo dispuesto en el Art. 191 c) de la vigente Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 12 de la Orden de 15 de abril de 1969 que regula las prestaciones por invalidez, en relación con el artículo 137.1.c) de la L.G.S.S ., que define la incapacidad permanente absoluta como "la que inhabilita al trabajador para la realización de toda profesión u oficio". Se argumenta por el recurrentes, en síntesis, que examinando las dolencias padecidas cuando le fue reconocida la invalidez peremanente toral, y las que padece en la actualidad, que se ha producido una agravación considerable de las dolencias sufridas por el demandante, con cita, entre otras, de las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1.989, 23-2-90 y 27-2-90 .

La censura jurídica que se denuncia debe acogerse, por cuanto el actor fue declarado inválido total por padecer: disneas, algias vertebrales, artrosis de c. dorsal con ligera escoliosis dorsal.' Pequeñas calcificaciones en hilio. Broncopatía, no silicosis, y actualmente padece: silicosis de primer grado con enfermedad intercurrente, sincopes a estudio, artrosis dorsal, rinosinusitis, poliposis nasal, polinosis de leve repercusión clínica

De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial (por todas la STS de 15 de diciembre de 1989, RJ 19898971 ), se equipara a la silicosis de tercer grado, constitutiva de invalidez permanente absoluta, la de primero y segundo si concurre con afecciones pulmonares activas, -como ocurre en el presente caso-, en que el actor, según el dictamen del EVI (folio 24 de las actuaciones), padece silicosis de primer grado con enfermedad intercurrente (Tuberculosis pulmonar residual), si bien se afirma condicionando una silicosis de segundo grado; habiendo declarado de modo más particularizado en Sentencias de 3-1-1977 (RJ 19771191) y 29-11-1983 (RJ 19835644 ) que las mismas afecciones pulmonares si van asociadas con una silicosis de primer grado hacen que pase a segundo, como bien declara el EVI, y si concurren con éste llevan la silicosis a su tercer grado. Consecuentemente, dada la grave patología que actualmente presenta el actor, habiendo experimentado una sustancial agravación respecto a la que presentaba cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente total; la Sala estima que el actor se halla imposibilitado para el desarrollo de cualquier actividad laboral; por lo que el supuesto litigioso resulta legalmente incardinable en el artículo 137-5 de la L.G.S.S . que se cita como infringido; y al no haberlo entendido así la Magistrado de instancia procede la estimación del recurso y la revocación del Fallo que se combate, en consecuencia:

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del actor DON José, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Vigo, de fecha 30 de mayo de 2.007, dictada en autos núm. 105/07, seguidos a instancia del referido recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre revisión de Invalidez, y con revocación de la misma y estimación de la demanda, declaramos al actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio, con derecho a una pensión vitalicia del 100% de su base reguladora, con las revalorizaciones y efectos que legal y reglamentariamente correspondan.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.