Sentencia SOCIAL Nº 2223/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1985/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1985/2019
NIG PV 01.02.4-18/002739
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0002739
SENTENCIA N.º: 2223/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA
CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por ATRES ADVERTISING S.L.U. contra la sentencia del Juzgado de
lo Social n.º 1 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 2 de septiembre de 2019, dictada en proceso sobre (RPC),
y entablado por Faustino frente a UNIPREX S.A., ATRES ADVERTISING S.L.U. y FOGASA .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - El actor Don Faustino , suscribió en fecha 1 de febrero de 2003 contrato de comisión mercantil con la empresa UNIPREX SA , obrando copia del mismo en las actuaciones dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.



SEGUNDO.- En fecha 28 de febrero de 2008 el actor comunicó por escrito a la empresa UNPREX SA que con fecha 29 de febrero de 2008, por motivos personales daba por resuelto el contrato mercantil que tenía con UNIPREX SA sin pérdida de comisión.



TERCERO.- En fecha 1 de abril de 2008 el actor suscribe contrato de comisión mercantil con la empresa ATRES ADVERTISING SLU, en el que A3A, sin carácter de exclusiva, para ninguna de las partes, en operaciones mercantiles de venta de publicidad por cuenta de A3A para los medios que se indican, asumiendo el riesgo y ventura de la operación y quedando obligado a gestionar el cobro y responder del buen fin de la misma, con sujeción a las condiciones generales y particulares que figuran en el documento.

La contraprestación consiste en que el comisionista percibirá por las órdenes publicitarias las comisiones que correspondan según se indica a continuación:- OCR, OCR INTERNACIONAL Y EUROPA FM: 20% ONDA MELODIA: 25%.

Si esa publicidad fuera cursada a través de Agencia, siempre con la intervención del comisionista y a su iniciativa, la comisión será del 0,5% neto.

PRENSA (ADN): 10%.

CINE (MOVIERECORD): 25%.

Asimismo A3A pagará con cada factura mensual al comisionista la cantidad fija de 500 euros brutos mensuales para cubrir parte de los gastos de representación y desplazamiento en los que debiera incurrir.

Se fijan una serie de condiciones generales: Primera.- El comisionista podrá intervenir en operaciones de venta de publicidad que, habiendo sido asignadas por A3A hayan sido iniciadas por algún otro comisionista y requieran un seguimiento o mantenimiento hasta la finalización de la campaña de que se trate. En estos caso se reconocen al comisionista el cobro de las comisiones que corresponde según lo determinado en la condición general 4ª.

Segunda.- El comisionista se compromete a: -Informar por escrito quincenalmente a A3A de las gestiones desarrolladas.

-Respetar en todo momento las tarifas que fije A3A y no conceder condiciones diferentes a las indicadas.

-Aplicar en todos los casos las condiciones generales de contratación que A3A tenga en vigor y no conceder demora en los pagos a los clientes.

-Realizar personalmente las gestiones de venta debiendo recabar el consentimiento de A3A cuando se proponga utilizar auxiliares.

Tercera.- Este contrato se prorrogará automáticamente y por periodos anuales salvo que alguna de las partes lo denuncie...

Cuarta.- La comisión que proceda será calculada sobre el 'neto publicidad' cantidad cobrada por A3A descontando los impuestos que correspondan y deducidos los descuentos que pudiaran otorgarse a los impagados existentes....

En el caso de que A3A considerase incobrada una venta de publicidad, no se reconocerá al comisionista derecho a percibir comisión por tal operación...

Quinta.- A3A se reserva la facultad de aprobar o denegar las operaciones propuestas por el comisionista ¿ Sexto.- Los servicios del comisionista se realizarán de acuerdo con su propia iniciativa y técnica, sin dependencia o subordinación alguna de A3A, interviniendo por cuenta de éste como promotor independiente de operaciones entre A3A y un tercero, sin ostentar, por tanto, representación alguna de ésta excepto la previsión contenida en la condición general primera..

Séptima.- Se someterán al régimen de este contrato todas las operaciones que, en su caso, pueda gestionar el comisionista sin que esta relación tenga carácter continuo o estable.

Octava.- El comisionista será responsable personalmente de estar dado de alta en licencia fiscal y régimen autónomo de la Seguridad Social...

Novena.- El presente contrato tiene naturaleza mercantil y se regirá por lo dispuesto en los art. 244 al 280 del Código de Comercio, excluyéndose expresamente cualquier relación laboral entre las partes.

Se da por reproducido el contrato y sus condiciones generales y particulares.



CUARTO.- El demandante gira mensualmente facturas a A3A bajo el concepto de comisiones, y facturas por gastos de representación también mensualmente.

Se dan por reproducidas a afectos de su incorporación a los hechos probados las facturas giradas

QUINTO .- En fecha 9 de mayo de 2017 A3A comunica por escrito al actor que en relación con la entrada en vigor el 1 de julio de 2017 del Sistema Inmediato de Facturación que obliga a ciertas sociedades al envío diario a Hacienda de las facturas emitidas y recibidas, y según lo establecido en el RD 1619/2012 de 30 de noviembre, que aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, por el cual la obligación de facturar las prestaciones de servicios por parte de empresarios o profesionales podrá ser cumplida materialmente por los destinatarios de las operaciones o por terceros se le indica que A3A está interesada en expedir las facturas por las operaciones correspondientes a los servicios de comisiones devengadas por la prestación del servicio de comisionista de ventas de publicidad, solicitando la autorización del actor para ello, que firmó la conformidad y aceptación.



SEXTO.- UNIPREX SA y ATRES ADVERTISING SLU forman parte del mismo grupo de empresas mercantil, gestionando la segunda la publicidad del grupo.

SÉPTIMO.- ATRES ADVERTISING SLU cuenta en Vitoria con una responsable comercial Doña Tania desde marzo de 2014, anteriormente este puesto lo desempeñaba Doña Trinidad , teniendo contrato de trabajo como responsable comercial con ATRES ADVERTISING SLU, y situándose la oficina y su puesto de trabajo en las instalaciones que Onda Cero Radio tiene en la calle San Prudencio nº 8a-5ª planta de la ciudad de Vitora- Gasteiz.

OCTAVO.- Los trabajadores de Onda Cero Radio pertenecen a la plantilla de UNIPREX SA.

NOVENO.- El departamento comercial de ATRES ADVERTISING SLU en Vitoria-Gasteiz sólo cuenta con una trabajadora con contrato laboral, la responsable comercial, que se encuentra bajo la dependencia jerárquica de Don Marcial , que es el director de publicidad de ATRES ADVERTISING SLU de la zona norte y que tiene su despacho en Bilbao.

DÉCIMO. - Tanto en UNIPREX SA como en ATRES ADVERTISING SLU (desde que esta empresa gestiona la publicidad del grupo) han prestado servicios por periodos escasos de tiempo como comisionistas dos o tres personas por periodos breves de tiempo, siendo el actor el único que ha prestado servicios de manera ininterumpida desde 2003.

UNDÉCIMO.- En las instalaciones de Onda Cero Radio el actor utilizaba un despacho que contaba con una mesa de trabajo, con un ordenador de empresa, teléfono fijo de empresa, utilizando el estudio de grabación de Onda Cero para poder trasmitir a los clientes, vía teléfono de la empresa los anuncios de radio de sus clientes grabados de forma previa a la emisión de los anuncios.

DUODÉCIMO.-El despacho se está utilizando también en la actualidad como almacén.

DECIMO

TERCERO.- La gestión de las cuñas publicitarias las realizaba el actor con los clientes, presentándole primero los textos de las cuñas, los horarios de emisión, y seguidamente telefoneaba desde las instalaciones de Onda Cero y con el teléfono de la empresa al cliente le presentaba la grabación de la cuña publicitaria.

DECIMO

CUARTO.- El actor tenía llaves para acceder a las instalaciones que Onda Cero Radio tiene en la calle San Prudencio nº 8a-5ª planta de la ciudad de Vitora-Gasteiz, y utilizaba las mismas para acceder a las instalaciones.

DECIMO

QUINTO.- El actor no sólo se ha encargado de operaciones de venta de publicidad por cuenta de A3A para los medios que se indicaban en el contrato, sino que también ha participado bien en la organización o bien presencialmente en programas exteriores y eventos de Onda Cero Radio, en Ferias de Novios, en Programas exteriores de Onda Cero, en Jornadas, programas de fiestas de la Blanca, acudiendo presencialmente a algunos programas de Onda Cero en directo que realizaban los presentadores de la radio, por indicaciones de la responsable de la empresa ATRES ADVERTISING SLU en Vitoria-Gasteiz.

DECIMO

SEXTO.- El actor también debía entregar folletos, materiales gráficos... correspondientes a las campañas de Onda Cero en comercios, y debía entregar regalos y merchandaising, entradas de futbol, baloncesto etc para los clientes, siguiendo órdenes de la responsable de la empresa ATRES ADVERTISING SLU.

DECIMOSÉPTIMO.- Don Marcial convoca periódicamente reuniones con su equipo de publicidad a las que asiste el actor junto con Tania , y anteriormente con Trinidad , en las que se les indicaba qué campañas tenían que vender, y a qué clientes debían preferentemente ofertar.

DECIMOOCTAVO . - El actor está incluido como destinatario en los correos electrónicos que Marcial envía relacionando tareas y trabajos a realizar por el equipo de publicidad de ATRES ADVERTISING.

DECIMONOVENO. - Marcial acude a Vitoria manteniendo reuniones conjuntas con la responsable de publicidad en Vitoria y con el actor.

En el año 2018 realizó dos reuniones con el equipo de Vitoria en las que estuvieron el actor y Doña Tania .

DECIMONOVENO.- Tanto Don Marcial como Doña Tania daban órdenes al actor en relación a los clientes, y potenciales clientes ordenando al actor que visitara a los que ellos consideraban potenciales clientes para ofrecerle que realizaran publicidad de su negocio en Onda Cero, le daban instrucciones de venta, organizaban su trabajo, y le indicaban estrategias comerciales.

VIGÉSIMO.- El actor tenía vetados clientes tanto por Don Marcial como por Doña Tania , tales como determinados partidos políticos (PNV, PP, PSOE, Organismos Oficiales, Gobierno Vasco, Diputación, Ayuntamiento) que los lleva directamente el Sr. Marcial , así como empresas como el Corte Inglés, concesionarios, bancos etc, y demás clientes que el Sr. Marcial y la Sra Tania consideraban con potencial de facturación en relación a los referidos se encargaban directamente de gestionar con ellos el Sr. Marcial o la Sra Tania .

VIGÉSIMO
PRIMERO.- La Sra Tania prohibía cuando lo consideraba oportuno que el actor realizara ofertas a clientes que ya eran propios del actor para realizarlos ella.

VIGÉSIMO

SEGUNDO.- El actor debía enviar semanalmente a la responsable comercial en Vitoria ( Trinidad o Tania ) la previsión de su actividad comercial de forma semanal, con las visitas que iba a realizar (identificando a los clientes), los objetivos (facturación prevista), ¿ VIGÉSIMO

TERCERO - Doña Tania le señalaba al actor vía email o telefónicamente el listado de clientes y/o anunciantes que debía visitar, y le ordenaba informes sobre el estado de sus anunciantes.

VIGESIMO

CUARTO - En fecha 26 de febrero de 2018 el actor envió correo electrónico a Marcial indicándole la relación de clientes que por varias razones y en la actualidad no tengo posibilidad de continuar haciendolo.

Centro audioprotesico de euskadi (les vendí un patrocinio en Álava en la Onda y a día de hoy ya no está a mi nombre) Jesús obrero centros de enseñanza ( Tania me prohibió seguir visitándoles y vendiéndoles campañas: motivo se lo adjudicó ella.

Gimnasio Rodas ( Tania me prohibió seguir visitándoles y seguir vendiéndoles campañas motivo porque es amigo de ella) Academia Mc Donnel idiomas ( Tania me pohibio seguir ofertando: motivo porque es amigo de ella.

Peugeot. Tania me prohibió visitarles y seguir vendiéndoles motivo porque se lo adjudicó ella.

Volkswagen Tania me prohibió visitarles y seguir vendiéndoles campañas: motivo porque se lo ha adjudicado ella, según me dijo está previsto que lleguen Campañas a nivel nacional) Nota: En el horario de emisión de 8:30 a 8; 30 sólo se emiten clientes que Tania gestiona.

(folio 480) Dicho correo no recibió contestación por parte de Marcial .

VIGESIMO

QUINTO,. Obra en las actuaciones informe pericial de Don Sabino , que concluye que los correos electrónicos son originales ,no han sido manipulados , en el caso de los videos los metadatos son correctos y no se aprecian cortes, no hay ruidos discordantes en los audios según metadatos son correctos y por lo tanto originales (folios 1121 y ss).

Se da por reproducido el contenido de dicho informe.

VIGESIMO

SEXTO.- Se dan por reproducidos a efectos de su incorporación a los hechos probados las grabaciones, y correos electrónicos obrantes en las actuaciones.

VIGESIMOSÉPTIMO.-El actor es agente de seguros de Catalana Occidente desde el 27 de septiembre de 1991, habiendo suscrito con dicha aseguradora un contrato de agencia, percibiendo de Catalana retribuciones por las operaciones realizadas como mediador de seguros, obrando copia del las mismas en las actuaciones, y habiendo realizado durante todo el año 2018 un total de 6 pólizas de nueva creación.

VIGESIMOOCTAVO.- Se ha celebrado acto de conciliación con resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Don Faustino , contra las empresas UNIPREX SA, y ATRES ADVERTISING SLU, declarando que la que la prestación de servicios entre el actor y la empresa ATRES ADVERTISING SLU es de naturaleza laboral, a jornada completa, con la categoría profesional de comercial desde el 1 de febrero de 2003, absolviendo a UNIPREX SA de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Faustino formuló demanda contra UNIPREX SA, y ATRES ADVERTISING SLU (en adelante A3A), solicitando que se declarase que su relación con ambas empresas tenía naturaleza laboral, siendo trabajador por cuenta ajena dentro del régimen general o subsidiariamente en el régimen laboral especial de representantes de comercio, en ambos casos a jornada completa y desde el 1 de febrero de 2003 con la categoría profesional de comercial.

La instancia ha estimado parcialmente su demanda declarando que la prestación de servicios entre el actor y la empresa A3A es de naturaleza laboral, a jornada completa, con la categoría profesional de comercial y desde el 1 de febrero de 2003, absolviendo a UNIPREX SA de las pretensiones deducidas en su contra.

La Juzgadora, con apoyo en la prueba testifical, pericial y documental que indica, concluye que la relación del actor con ATRES ADVERTISING SLU no es la propia de un contrato de comisión mercantil, sino una relación laboral ordinaria.

Considera acreditado que el actor, primero por cuenta de UNIPREX SA (desde el 1 de febrero de 2003 hasta el 29 de febrero de 2008), y después desde el 1 de abril de 2008 para A3A -empresas ambas del grupo de empresas ATRESMEDIA-, ha realizado unas mismas tareas sin solución de continuidad, funciones consistentes en la venta de publicidad en la radio, prensa o cine de las empresas del grupo, asumiendo A3A toda la gestión de la publicidad de las empresas del grupo, considerando probado que Don Faustino ha venido prestando servicios para la misma, sujeto a las órdenes y poder de dirección de esta empresa, que le abona mensualmente su retribución, demostrándose que capta clientes y concierta con ellos el tipo de publicidad que desean, el contenido de la cuña publicitaria y el audio de dicha cuña, remitiendo el reporte de actividad con dación de cuentas de su actividad semanal a la responsable de la empresa en Vitoria, no considerando relevante que Don Faustino no acuda todos los días al centro de trabajo dado el contenido de sus tareas que mayoritaria y necesariamente deben realizarse fuera del mismo (visitas a clientes o potenciales clientes que se realizan en las empresas de éstos etc).

No obsta a esta conclusión la actividad que desde septiembre de 1991 lleva a cabo para Catalana Occidente, entidad con la que tiene suscrito un contrato de agencia, considerando la Juzgadora que es una actividad residual pues en 2018 ha realizado seis pólizas de nueva creación, siendo los restantes ingresos que percibe de esa compañía por renovación de pólizas anteriores que por tanto no exigen dedicación.

A3A interpone recurso de suplicación interesando la revocación de la sentencia de instancia con desestimación integra de la demanda, y declaración de incompetencia de jurisdicción, recurso impugnado por la legal representación de la parte actora.



SEGUNDO.- El único motivo articulado por la mercantil recurrente es de censura jurídica, denunciando la infracción de los arts.1.2, 1.3. f) y g) del ET, en cuanto a que la relación mantenida entre las partes es una relación mercantil y no laboral, art. 9 y concordantes de la LOPJ, y arts.1, 2, y 3 de la LRS, en cuanto a la competencia jurisdiccional y arts.244 a 280 del Código de Comercio, que regula la relación que mantiene el actor con la empresa.

Explica la recurrente que no solicita de forma expresa la variación fáctica de la sentencia puesto que el Tribunal no está limitado por esa relación cuando se trata de determinar la competencia de esta jurisdicción por razón de la materia, y remitiéndose a los hechos probados de la sentencia recurrida lleva a cabo una lectura de los mismos que choca frontalmente con la realizada por la Juzgadora, concluyendo que no concurren las notas de dependencia y ajenidad propias de la relación laboral para lo que hace especial hincapié por un lado, en los diferentes documentos que señala, más bien en la interpretación que hace de los mismos, y por otro sostiene que la transcripción de las conversaciones de los archivos de audio y video que aportó el actor y que la Juzgadora asumió, no ha sido realizada por el perito que ha depuesto en juicio, sino por el actor, destacando que muchos de esos audios son incomprensibles y que si bien los testigos reconocieron su intervención en los mismos no es posible considerar el contenido de esas transcripciones pues las ha realizado unilateralmente el actor.

Concluye, en fin, citando la sentencia de esta Sala de 8 de septiembre de 2015 (rec.1368/2015), para defender que no estamos ante una relación laboral sino mercantil, al faltar las notas características de la relación laboral.

Veamos si asiste razón a la parte recurrente. Punto de partida, por dilucidarse la competencia de jurisdicción, es que la Sala no está obligada a someterse de forma necesaria y exclusiva al relato fáctico de la sentencia puesto que la jurisdicción como norma de derecho absoluto y necesario, constituye el primer presupuesto formal y trámite inexcusable para que el órgano judicial pueda conocer del pleito sometido a su consideración, afectando al orden público procesal las cuestiones de competencia por razón de la materia, que quedan fuera del principio dispositivo de los litigantes y de la voluntad del propio Juzgado o Tribunal ( arts. 9.6 LOPJ y 5 LRJS), por lo que podemos examinar de forma novatoria en el recurso las pruebas aportadas, y también las ya valoradas por la Juzgadora.

A tal efecto, se acredita documentalmente que el actor suscribió los contratos denominados de comisión mercantil, primero con UNIPREX SA, con la que estuvo vinculado desde el 1 de febrero de 2003 hasta el 29 de febrero de 2008, y después con A3A, con la que firmó contrato de comisión mercantil sin exclusividad con el contenido transcrito en el hecho probado tercero de la sentencia, tratándose de empresas del grupo de empresas ATRESMEDIA. Pero también de la documental incorporada a las actuaciones, fotografías aportadas, correos electrónicos de la Sra. Tania y testifical (Sra. Begoña ), se acredita -tal y como ha concluido la Juzgadora- que el actor en las instalaciones de Onda Cero Radio (trabajadores que pertenecen a UNIPREX) utilizaba un despacho con mesa de trabajo, ordenador de la empresa, teléfono fijo de empresa, y utilizaba el estudio de grabación de Onda Cero para poder trasmitir a los clientes los anuncios de radio de sus clientes grabados de forma previa a la emisión de los anuncios, realizándose las cuñas publicitarias con los medios de la empresa, y desde el teléfono de la empresa el actor hablaba con los clientes que oían la grabación de la cuña, y le indicaban si estaban o no conformes con la cuña y así se extrae de las grabaciones aportadas y de las testificales de las Sras. Clara y Coro (que contrataron publicidad de su negocio con Onda Cero a través del actor).

La Juzgadora desgrana en sentencia con todo detalle el soporte documental y testifical de los extremos fácticos que obran en el relato de probanzas, valoración probatoria con la que la Sala coincide plenamente, apartándonos de la lectura que trata de realizar la parte recurrente tanto de los extremos que constan en sentencia como de los que intenta extraer de las pruebas que señala.

En este punto, recordamos que la Juzgadora asume el informe pericial de Don Sabino ratificado en el acto de juicio, conforme al cual los correos electrónicos son originales y no han sido manipulados, tampoco los videos afirmando que los metadatos son correctos y no se aprecian cortes, y son originales, que fueron realizados con el mismo aparato, y no han sido manipulados, lo que le sirve para asumir el contenido de los correos electrónicos, las grabaciones y los whatsapp aportados, subrayando que la transcripción de las conversaciones no ha sido realizada por el perito pero concluye que la transcripción coincide con las grabaciones, que no se han impugnado por las demandadas en el momento procesal oportuno ni ha propuesto ninguna prueba que pudiera acreditar manipulación en los correos electrónicos, ni en los audios y, añadimos, tampoco error o falta de veracidad en las transcripciones aportadas, limitándose la recurrente a cuestionar la misma por haber sido realizada por el actor, lo cual en opinión de la Sala no obsta a su validez una vez que la Juzgadora, ante quien se han practicado la totalidad de las pruebas, por los motivos razonados y razonables que expone, las ha acogido.

Se constata así que las funciones del actor consistían en esencia en la venta de publicidad por cuenta primero de UNIPREX y después de A3A, tanto en la radio como en prensa o cine de las empresas del grupo, captando clientes e informando por escrito de las gestiones desarrolladas, y siempre con arreglo a las tarifas fijadas por A3A, percibiendo una remuneración fija mensual de 500 euros, y además un porcentaje variable por ventas (así fijado en las condiciones generales del contrato de comisión con A3A, primera), tratándose del mismo tipo de contrato mercantil que anteriormente suscribió con UNIPREX, debiendo enviar semanalmente a la responsable comercial en Vitoria ( Trinidad primero, Tania después) la previsión de su actividad comercial, visitas a los concretos clientes que iba a realizar, la facturación prevista, y recibiendo de la Sra. Tania el listado de clientes y/o anunciantes que debía visitar, ordenándole la realización de informes sobre el estado de sus anunciantes.

Y conforme también a las testificales de la Sra. Tania (responsable comercial de A3A), y del Sr. Marcial (director de publicidad de A3A de la zona norte con despacho en Bilbao), y los numerosos correos electrónicos de Trinidad (anterior responsable comercial en Vitoria hasta comienzos de 2014), resulta que Don Faustino se ha encargado de operaciones de venta de publicidad por cuenta de A3A para los medios que se indicaban en el contrato pero también ha participado en programas exteriores y eventos de Onda Cero Radio, y en distintos programas de Onda Cero, acudiendo presencialmente a programas en directo, entregando folletos y material gráfico de las campañas de Onda Cero en comercios y también regalos para los clientes, siguiendo órdenes de la responsable de la empresa A3A, convocándole Don Marcial periódicamente a las reuniones con su equipo de publicidad, asistiendo el actor junto con Tania , y anteriormente con Trinidad , reuniones en las que se indica qué campañas tenían que vender, y a qué clientes debían ofertar preferentemente, figurando incluido como destinatario en los correos electrónicos que Marcial enviaba a los trabajadores relacionando tareas y trabajos a realizar, recibiendo órdenes de Don Marcial y de Doña Tania en relación a los clientes, indicando a quien debía visitar y estrategias comerciales a realizar, constando que también tenía vetados clientes tanto por el Sr. Marcial como por la Sra. Tania (determinados partidos políticos organismos oficiales y empresas, bancos..), que eran gestionados directamente por el Sr. Marcial o la Sra Tania , como también se acredita que éstos se quedaban con clientes del actor.

A la luz de los extremos fácticos expuestos (y reflejados en sentencia), concluimos que es laboral la relación que vincula a las partes al concurrir las notas precisas para ello, dado que se demuestra que adopta el empresario -y no el trabajador- las decisiones concernientes a las relaciones de mercado como fijación de tarifas, pero también selección de clientela, y sin el riesgo que caracteriza a la actividad del empresario ( STS 23-10-1989), concurriendo también el elemento de dependencia puesto que se ha demostrado que el actor está inserto en la organización de trabajo, programando la demandada recurrente su actividad, dándole órdenes e instrucciones, y sin tener el demandante una organización o infraestructura propia para su desempeño.

Lo expuesto determina previa desestimación del recurso de suplicación, la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Se imponen las costas a la empresa recurrente, incluidos los honorarios del letrado de la parte actora impugnante del recurso ( art.235 LRJS), que se fijan en 400 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por ATRES ADVERTISINGS S.L.U. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria dictada el 2-9-19, en los autos nº 667/18, seguidos por D. Faustino contra UNIPREX S.A., ATRES ADVERTISING S.L.U. y FOGASA . Se confirma la sentencia. Se condena en costas a la recurrente, incluidos los honorarios del letrado de la parte actora impugnante del recurso que se fijan en 400 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1985-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1985-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.