Sentencia Social Nº 2224/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2168/2009 de 16 de Julio de 2010

Encabezamiento

Rº.2168/09-R Sent.2224/10

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a dieciséis de julio de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2224/2.010

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº dos de los de Cádiz, dictada en los autos nº 875/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Benjamín contra el organismo recurrente, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 25 de marzo de 2009, por el Juzgado de referencia , en la que se estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- D°. Benjamín, con D.N.I. NUM000, nacido el 04-01-36 , está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con n°. NUM001, habiendo trabajado y cotizado primeramente en España y posteriormente en Francia y Holanda.

Segundo.- El actor cumplió 65 años el 05-01-01, habiendo solicitado Pensión de Jubilación en España.

Tercero.- Solicitada Pensión de Jubilación con fecha 31-12-00, por Resolución del INSS de 18-09-01 se reconoció al actor Pensión de Jubilación prorrateada, en aplicación de los Reglamentos 1.408/71 y 574/72 CEE, con un porcentaje a cargo de España del 14,91% , teniéndose en cuenta solamente los días extranjeros necesarios para alcanzar los 12.775 exigidos por la legislación española para obtener el 100 de la pensión (35 años cotizados). Los días computables en España fueron un total de 1.906 días.

Cuarto.- El 01-04-60 causó alta en el R.E.A. Desde el 01-04-60 al 30-09-61 el actor cotizó en España al Régimen Especial Agrario 274 días (6 mensualidades por año).

Desde el 01-10-61 al 31-07-66 cotizó 1.765 días (12 mensualidades por año) y desde el 01-11-67 al 30-06-71 cotizó 1.338 días (12 mensualidades por año).

Ello hace un total de 3.377 días acreditados de cotización.

A dichos períodos fueron deducidos por superposición de cotizaciones, 867 días cotizados en Francia y 56 cotizados en Holanda. En total 923 días.

El resultado final del periodo referido para el cálculo de la prorrata en España era de 2.762 días.

Quinto.- Con fecha 20-12-01 el actor realizó solicitud de revisión y opción por pensión del SOVI o subsidiariamente por la pensión de jubilación del régimen general prorrateada. Dicha solicitud fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 05-03-02.

Formulada demanda, por Sentencia del juzgado de lo Social n°. 1 de Cádiz de 30-12-04 (Autos 330/2002 ) se desestimó la misma.

Por Sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J.. de Andalucía-Sevilla de fecha 11-11-05 (Rec. 05-12371N) se revocó la de instancia y se reconoció el derecho del actor ha percibir una prestación de Jubilación SOVI en porcentaje a cargo de España de 54,73% sobre la cuantía de la pensión del año en que se solicitó. Con efectos de 16-12-05, la pensión mensual ascendía a 327,04. La P. prorrateada ascendía a 3,29 y la base reguladora a 6,01.

Los días cotizados en España reconocidos eran 6.992 , en el extranjero 5.783 días.

Por Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28-09-07 se casó y anuló la Sentencia del TSJ. y se confirmó la del Juzgado de lo Social que había desestimado la demanda inicial del actor.

Sexto.- Tras dicha Sentencia el actor volvió a optar con fecha 30-06-02 por la pensión ordinaria , fijándose por el INSS los siguientes elementos de la pensión:

Días obligatorios en el extranjero anteriores a 01/01/60 2.182

Periodo disponible ................................................................1.467

- Bonificación según edad en 01/01/67 2.504

- Bonificación aplicable 1.467

Séptimo.- En proceso de revisión de oficio, con fecha 06-02-08 se dictó Resolución por el INSS, aplicando la sentencia del Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas en el Caso Barreira y reconociendo al actor los parámetros y pensión de Jubilación siguientes:

Total días en España 4.229

Total días en el Extranjero ...............................14.238

Total días ...........18.467 : 365 = 50 ,59 años

Redondeo = 51 años Límite de días ............12.775

Porcentaje de prorrata: 33,10.

Base reguladora ..................................................21,22

P. inicial prorrateada ..............................................7,02

P. teórica ..........................21,22

P.m. líquida ....................125,4

Octavo.- Con fecha 29-05-08 el actor formuló solicitud de revisión de pensión de Jubilación solicitando la aplicación de las bases medias y no de las bases reales de los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la S.S. española.

Con fecha 02-07-08 se dictó Resolución por el INSS en la que se le ratificaba la resolución inicial.

Noveno.- Con fecha 15-07-08 el actor formuló Reclamación Previa, que le fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 27- 10-08.

Décimo.- Si se tuvieran en cuenta para el cálculo de la base reguladora de la prestación, por aplicación del Convenio Bilateral Hispano-Holandés, las bases medias de los quince años anteriores al hecho causante , en el período de 01-01-88 a 31-12-00, la Base reguladora de la prestación de Jubilación ascendería a 934 ,23? mensuales.

TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrió en suplicación contra tal Sentencia, impugnándose el recurso por el trabajador.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia que estimó la demanda del actor y declaró "que la base reguladora de la prestación de jubilación reconocida, a prorrata reconocida al actor asciende a 934,23 ?, con un porcentaje a cargo de España del 33,10%", presenta el Instituto Nacional de la Seguridad Social recurso de suplicación en el que formula un único motivo con amparo procesal en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que invoca la infracción del Reglamento 1408/71, Anexo VI D 4 A ), modificado por el Reglamento 1248/1992 , y el criterio contenido en la Sentencia del T.S., de 7 de diciembre de 1999, en cuanto establece que "En aplicación del art. 47 del Reglamento , el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobra la base de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española".

Y para la aplicación de ese derecho no podemos sino remitirnos a la doctrina que se deduce de reiteradas Sentencias de la Sala, entre otras, las de 26 de noviembre 2009, 21 de enero de 2010 y de 11 de marzo de 2010, entre las más recientes, que se remite a la dictada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 16-12-2002, 26-11-2003 y 08-03-2004 , que contemplaban supuestos similares al que es objeto de estos autos, en las que señaló que, al ser el Convenio Hispano-Holandés norma más favorable, ha de aplicarse este y no el reglamento Comunitario, concretamente el artículo 24.1 .b) del mismo, conforme al cual han de tomarse para el cálculo de la base reguladora de la pensión las bases medias de cotización del período inmediatamente anterior al hecho causante. En igual sentido se pronunciaron, entre otras, las S.S.T.S. de 6 octubre 2004, 22 de diciembre de 2004 y 16 febrero 2006 , expresándose en la última de ellas que "En las Sentencias de 16 de mayo de 2002 (recurso 3627/2001), 28 de mayo de 2002 (recurso 2838/2001), 21 de octubre de 2002 (recurso 276/2002), 16 de diciembre de 2002 (recurso 635/2002) y 25 de junio de 2003 (recurso 3838/2002 ), se reiteró la doctrina proclamada en la Sentencia de Sala General de 15 de marzo de 1999, para declarar la aplicación preferente de los Convenios bilaterales en materia de Seguridad Social, cuando sean invocados al efecto, en los supuestos en los que sus cláusulas sean más beneficiosas para el trabajador que las dimanantes del Derecho comunitario europeo , debiendo efectuarse el cálculo de las bases reguladoras a partir de las bases medias de cotización correspondientes a la categoría del trabajador en España, tal como se hace en este caso por la Sentencia combatida, por lo que también en mérito a tal razonamiento, el primer motivo del recurso decae".

Y más recientemente, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en los mismos términos , respecto de la aplicación del Convenio Hispano-Holandés, como norma más favorable que ha de aplicarse en lugar del Reglamento Comunitario, en Sentencias de 30 de enero de 2007, 14 de mayo de 2008 y 3 de junio de 2008 , entre otras, razonando, en la segunda de ellas, que "En nuestra Sentencia de 23 de octubre de 2007 se viene a resolver esta misma cuestión, recordando que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo había sostenido con anterioridad -S.T.S. de 31 de mayo de 2006 - en relación con la aplicación del Convenio Bilateral de Seguridad Social suscrito entre España y los Países Bajos el 5 de febrero de 1974 - que "... el art. 24.1 .b. de este acuerdo internacional ordena que la institución que conceda la pensión española ha de calcularla como si los meses de cotización en Holanda 'se hubieran cumplido exclusivamente bajo su propia legislación'. No hay en este enunciado mandato de integración o incorporación de las cotizaciones holandesas al cálculo de la pensión española. Sí hay en cambio una remisión genérica al ordenamiento español de la Seguridad Social, en el cual, de acuerdo con jurisprudencia consolidada, las cotizaciones teóricas incorporadas a la base reguladora de las pensiones españolas han de referirse a las cotizaciones medias, y no a las cotizaciones mínimas o a las cotizaciones máximas , de un asegurado que trabaja en España", y recordando que esa línea jurisprudencial se inicia en la Sentencia de esa Sala del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1993, siendo seguida luego por otras de de 3 y 18 de mayo de 1994, 14 de noviembre de 1995 , 12 de febrero de 1997, 12 , 15 y 16 de marzo de 1999, 30 de septiembre de 1999 y 7 de diciembre de 1999.

Por tanto, no cabe duda de que la Sentencia recurrida resolvió adecuadamente, conforme a esta doctrina , la cuestión que le fue planteada, lo que conlleva que se confirme, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada el 25 de marzo de 2009 por el juzgado de lo Social número Dos de Cádiz , recaída en autos sobre prestación de jubilación, promovidos por D. Benjamín contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.