Sentencia SOCIAL Nº 2224/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2001/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2001/2018
NIG PV 48.04.4-17/009145
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0009145
SENTENCIA Nº: 2224/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 13 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª
MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por ROTHENBERGER S.A. contra la sentencia del Juzgado
de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 5 de julio de 2018 , dictada en proceso sobre TDF
(DERECHOS FUNDAMENTALES), y entablado por CENTRAL SINDICAL CCOO, CENTRAL SINDICAL ELA
y CENTRAL SINDICAL LAB frente a ROTHENBERGER S.A. .
Es Ponente el Iltmo/a. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El Comité de empresa de ROTHENBERGER SA esta formado por 4 miembros de LAB, 3 miembros de CCOO y 2 miembros de ELA. La empresa tiene dos centros de trabajo, uno en Vitoria y otro en Abadiño.

La empresa se regía a fecha de demanda por el Convenio de empresa 2009-2011, en ultraactividad, encontrándose negociando el nuevo Convenio.

En el contexto de esa negociación el Comité convoca jornadas de huelga para toda la empresa, y que afecta a los dos centros de trabajo, huelga en determinadas franjas horarias de los días 24 a 29 de septiembre , en concreto las siguientes: Turno de noche: Del 24 al jueves 28 de 21:45 a 1:45 y el jueves 28 de 21:45 a jornada completa Turno de mañana: Del 25 al 28 de 6:15 a 10:15 y el viernes 29 en jornada completa Turno de tarde: Del 25 al 28 de 14: a 16:00 y de 19:45 a 21:45 y el viernes 29 en jornada completa Turno partido: Del 25 al 28 de 8:00 a 10:00 y de 14:00 a 16:00 y el viernes 29 en jornada completa Se realiza el preaviso de huelga para ambos centros ante el Gobierno Vasco el 19.9.17. La comunicación le es remitida a la empresa el mismo 19.9.17.

La huelga es secundada en ambas plantas, con mayor seguimiento para la planta de Abadiño. El numero de trabajadores que hacen huelga son 68, con diferentes paros, la huelga todos los dias implicaba un número de horas de 22 horas

SEGUNDO.- El articulo 21 del Convenio permite flexibilidad horaria de hasta 10 días que podrán trasladarse de fecha durante cada año para adaptar la capacidad de producción a la demanda de mercado, cumpliendo una serie de requisitos como son, entre otros, , preaviso de tres días, la jornada en sábado no podrá rebasar de las 14 horas y compensando la jornada con otra posterior en importe de 7 horas.

La empresa suele habilitar la flexibilidad en atención a las necesidades de producción existentes. Las habilitaciones de días se produjeron en el año 2017 en los siguientes días: 18.2.17- 4 personas 25.2.17- 8 personas en Abadiño y 15 personas en Vitoria 18.3.17- 16 personas en Vitoria 25.3.17- 4 personas en Abadiño y 16 personas en Vitoria 1.4.17- 6 personas en Vitoria 8.4.17- 18 personas en Vitoria y 10 en Abadiño 22.4.17- 6 personas en Abadiño 29.4.17-4 personas 13.5.17- 4 personas en Vitoria y 3 en Abadiño 27.5.17- 19 personas y 5 personas en Vitoria 3.6.17- 15 personas y 3 personas en Vitoria 10.6.17- 4 personas 17.6.17- 14 personas en Vitoria 24.6.17- 13 personas en Vitoria 1.7.17- 11 personas en Vitoria 8.7.17- 5 personas en Vitoria 15.7.17- 13 personas y 6 personas en Vitoria 30.7.17- 4 personas en Abadiño 23.9.17- toda la plantilla de producción de mañana y jornada partida en Abadiño , 47 personas y 17 personas en Vitoria 30.9.17- toda la plantilla de producción de mañana y jornada partida en Abadiño, 51 personas y 15 personas en Vitoria.

7.10.17- 4 personas en Abadiño y16 personas en Vitoria 14.10.17- 3 personas en Vitoria 21.10.17- 7 personas en Vitoria El 26.11.16 trabajaron 34 trabajadores, el 17.12.16 fueron 46 trabajadores, el 25 de mayo de 2013 fueron 66 trabajadores y el 22 de junio de 2013 fueron 63 trabajadores.

La empresa a finales del mes de octubre se encontraba al día en cuanto al trabajo y la facturación, habiendo recuperado el desfase mantenido durante el año 2017.



TERCERO.- La empresa para la producción en Agosto y depende de la empresa matriz de Alemania que no detiene su producción. En el año 2017 se ha producido un alto índice de absentismo por diferentes causas, siendo éste del 17% sobre el previsto del 9% En septiembre de 2017 existía un importe alto, de 190.000 euros de 'roturas' ( pedidos que carecían de stock fabricado) al haber cerrado el departamento de producción en agosto y arrastrar falta de stock debido a la existencia de una campaña especial por el 50 aniversario que se tuvo que producir en primavera.

Se produce la entrada de un pedido importante en base a esa campaña del 50 aniversario que supuso la fabricación de 2000 sets de herramienta que fueron enviados el 14.9.17 (1.000 unidades), el 21.9.17 (925 unidades) y el 10.10.17 las últimas 75 unidades.

Ello retrasa la producción de la campaña de otoño que había que sacar el 1 de octubre de 2017 y que suponía la fabricación de herramientas para los sets de la nueva campaña que debía de estar en el mercado.

La empresa hace uso de la disponibilidad de los sábados en atención a las necesidades de producción o desestocajes de ambos centros de trabajo

CUARTO.- En la empresa existen varias subcontratas. El personal de Lantegui Batuak se dedican a la colocación de piezas dentro de los sets o maletines, no realizando producción de herramienta. La trabajadora Ramona , personal de planificación, acostumbra a estar en la zona de producción, en el área de estuchado, explicando a los trabajadores de la subcontrata Lantegi Batuak, la forma de montaje de determinados sets de herramientas, tanto en los días de huelga como en cualquier otra jornada. Montaje que no realizan los trabajadores de la demandada que se encargan de la producción. La subcontrata los días de huelga acudió a trabajar de forma normal.



QUINTO.- El Sr Luis Manuel que realizaba funciones de camionero, inicialmente no quiso secundar la huelga y se dirigió a hablar con la Sra Ramona pidiéndole ayuda y manifestándole que él quería trabajar pero que los huelguistas 'se le echaban encima del camión' y tenia miedo , pidiendo una solución. La empresa le admite, por esta causa un cambio de horario, entrando a las 10h en vez de a las 8h la segunda jornada. Al día siguiente le manifiesta que debe de hacer sus horario habitual . El trabajador el tercer día secunda la huelga.

Tenia contrato temporal que le ha sido renovado con posterioridad a las jornadas de huelga.



SEXTO.- La empresa procede a una contratación temporal para almacén de una trabajadora de ETT los días 21 a 29.9.17. Girada visita de Inspección por esta causa de contrataciones para sustituir a trabajadores huelguistas, la inspectora actuante no levanta acta de infracción.

SEPTIMO.- Se solicita una indemnización de 50.000 euros para cada sindicato demandante y el abono de las percepciones pérdidas por los paros y 200 euros en concepto de daño moral para cada trabajador de la empresa que ha secundado la huelga.

OCTAVO.- Por este juzgado se dicta sentencia de 28.12.17 declarando la incompetencia funcional por afectar las pretensiones a los dos centros de trabajo de Vitoria y Abadiño . Dicha sentencia ha sido revocada por la sentencia del TSJPV de 29.5.18 declarando la competencia funcional de este Juzgado , dado que la conducta vulneradora y los daños reclamados se refieren, según los sindicatos actuantes en el recurso, de forma exclusiva al centro de Abadiño.

NOVENO.- Por resolución de 24.4.18 se procede a la publicación del Convenio de empresa para los centros de Vitoria y Abadiño del periodo 2017-2019 aplicable a la mercantil desde su firma y con efectos económicos desde el 1.1.17.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por los SINDICATOS CCOO, LAB y ELA frente a la empresa ROTENBERGER SA DECLARANDO la vulneración del derecho de huelga convocada durante el 24 al 29 de septiembre de 2017 CONDENANDO a la mercantil al abono a cada uno de los tres sindicatos demandantes de 6.250 euros y al abono a cada uno de los trabajadores huelguistas del centro de Abadiño de los descuentos practicados en sus nóminas por razón de las horas de paro de ese periodo, como indemnización moral por la citada vulneración del derecho de huelga.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao dictó sentencia el 5-7-2018 en la que estimó parcialmente la demanda interpuesta por los sindicatos accionantes, sobre tutela de derechos fundamentales, reconociendo que la conducta empresarial de aplicar el dispositivo de la flexibilidad los días 23 y 30 de septiembre de 2017 vulneraba el derecho de huelga, y ello por cuanto que, aunque coincidía la activación de la flexibilidad con la situación productiva empresarial, lo cierto es que a través de este mecanismo se paliaban y minoraban los efectos de la huelga convocada para los días 24 a 29 de septiembre. Es en base a esta conducta empresarial que se considera que se ha vulnerado el derecho indicado y debe paliarse el quebranto a los sindicados en el importe que consigna el fallo recurrido.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la empresa y lo hace a través de un único motivo, en el que por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS , denuncia la infracción de los arts.

7 , 24 y 6_0028art>28 CE . Su hilo argumental es que de la misma sentencia a quo se desprende cierta incongruencia en orden a la fijación de una conducta conculcatoria del derecho fundamental de huelga, pues en ella se dice que la activación de la flexibilidad horaria tenía su causa en la misma actividad productiva empresarial, y de aquí, de que exista una necesidad de producir, no puede derivarse el que ello integre un caso de violación del derecho fundamental de huelga, al ser el devenir propio de la actividad empresarial.

Los hechos descritos en la sentencia de instancia podemos resumirlos en los siguientes términos: se convocó una huelga cuyo preaviso ante la autoridad laboral se realizó el 19 de septiembre de 2017 , fecha en la que se remitió a la empresa este preaviso; la huelga era para franjas horarias, en un total de 22 horas, los días 24 a 29 de septiembre; los días 23 y 30 de septiembre de 2018 se convoca a toda la plantilla del centro de Abadiño para la producción activa de mañana y jornada partida; y, por último, en el mes de octubre la empresa se encuentra al día en cuanto al trabajo y la facturación, recuperando todo el desfase del año 2017.

Sobre estos hechos, todavía, vamos a realizar algunas puntualizaciones que se deducen de las impugnaciones de los sindicatos que las han presentado. En primer término, la cita genérica de normas no es suficiente para canalizar un recurso de suplicación. Este recurso es de naturaleza extraordinaria, y ello implica que sea la parte la que deba llevar a cabo la actividad argumentativa, sin que la Sala pueda suplir la inactividad al efecto ( TS 21-4-2017, recurso 258/16 ); y, en segundo término, el recurso debe ser contra el fallo, en orden a la estimación que se realiza en el mismo de la demanda, con independencia de la argumentación que conduzca al mismo, y todo ello al margen del posible argumentario en orden a una incongruencia.

En nuestro caso se citan dos preceptos que luego no se desarrollan, como son los arts. 7 y 24 CE . Tampoco se realiza ninguna enunciación de infracción de la posible congruencia judicial, por lo que prescindimos de analizar tanto aquellos preceptos como este posible defecto en la resolución de instancia.

De todas maneras, indicaremos que la sentencia no es incongruente ni carece de motivación; al contrario expresa la pluricausalidad de la conculcación del derecho fundamental, en cuanto que aprecia que el derecho a la huelga ha sido vulnerado por la empresa, pero también que concurre una apariencia de una actividad lícita en el empleador cuando atiende el sistema productivo mediante el mecanismo de la flexibilidad, vista la concurrencia de demanda coyuntural en los días que examinamos.



TERCERO.- Señaladas las anteriores puntualizaciones, nos acercaremos al debate que sustancia la empresa teniendo en cuenta que nuestro panorama constitucional recoge entre los derechos fundamentales el derecho de huelga, significándose con el mismo la posibilidad de interrumpir la actividad productiva mediante la separación del trabajador de su actividad laboral, constituyendo lo que se ha llamado la anestesia del derecho de organización del trabajo por el empresario ( TS 20-7-2016, recurso 22/16 ).

La producción empresarial requiere varios elementos, siendo uno de ellos el denominado factor trabajo.

La actividad laboral integra este elemento de la producción, y su carácter subjetivo implica el accionamiento de posibles derechos, y entre ellos el de huelga, del que es titular el trabajador. La empresa tiene obligación de respetar el derecho ejercitado por este para la suspensión de su contrato de trabajo. De aquí que cualquier tipo de esquirolaje, interno o externo, implique una quiebra de un derecho fundamental del trabajador, que no se encuadra nunca en la facultad de ordenación del trabajo que corresponde al empleador, sino en una violación de la Constitución y del derecho de la huelga ( TS 18-3-2016, recurso 78/15 ). El esquirolaje tecnológico o el tácito productivo son una forma de suplir de manera inadecuada la inactividad de los trabajadores en huelga. El solapamiento ¿sustitución- del trabajor o del trabajo cuando se produce la huelga normalmente es simultáneo, pero puede producirse en los paréntesis iniciales y finales del arco temporal en el que discurre la huelga.

Ello es lo que sucede en nuestro caso, donde la facultad de la flexibilidad horaria se utiliza por la empresa el día antes de la huelga, el 23 de septiembre, y el día después de la misma, el 30 de septiembre. Como se indica en las impugnaciones del recurso el elemento cronológico es claro, pero además el cuantitativo de la utilización de la flexibilidad también lo es: se ha suplido la inactividad de las horas de huelga por el trabajo del día antes y del de después.

En cuanto a la coincidencia temporal, desde luego, no hay duda. El día anterior al inicio de la huelga se instrumentaliza la flexibilidad, e igual sucede el día siguiente. Y desde la proyección cuantitativa, observemos que los trabajadores convocados son toda la plantilla del centro de Abadiño. En el relato fáctico no figura ningún llamamiento masivo de la entidad que hemos referido con asiduidad o de manera habitual. Por tanto, se muestra objetivamente una conducta empresarial con la que se pretende paliar antes y después de la huelga cualquier incidencia que la misma pueda implementar en la producción. En definitiva, cualquier efecto de la huelga queda enervado. Y ello supone violentar un derecho constitucional, pues la finalidad del mismo, como todo derecho, no es exclusivamente su ejercicio, sino también su eficacia.

Así es. Toda declaración de voluntad supone un acto de conocimiento y volitivo del sujeto, que pretende modificar, crear o extinguir un derecho o una situación jurídica. La huelga es una manifestación de voluntad del sujeto cuya eficacia y finalidad es obtener un resultado, incidente en la producción empresarial y que merma en parte el contenido de la relación laboral del trabajador (reducción de su salario, exclusión asistencial¿). Si no se limita el ejercicio del derecho pero su eficacia se anula mediante el abordaje de medidas paliativas por la empresa, entonces la medida ha resultado inútil, sin repercusión ni eficacia. Y es por ello que, con independencia de que puedan coincidir elementos objetivos de producción que justifiquen parte de la flexibilidad ejercitada por la empresa, lo cierto que hay una vulneración del derecho de huelga. Al concurrir esta debe paliarse la enervación que se ha realizado del derecho fundamental y es por ello que se va a desestimar el recurso porque la sentencia recurrida no ha vulnerado el art. 28 CE .

Como última cuestión plantea el recurrente que la indemnización la encuentra, para el caso de que se desestime su pretensión principal, desproporcionada.

Dos causas son las que vamos a expresar para desestimar este alegato: en primer término, que no se invoca ninguna denuncia jurídica específica sobre el extremo que se cuestiona, y nos volvemos a remitir a aquello que hemos expresado de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación con anterioridad; y, segunda, la sentencia de instancia aborda la equiparación de la conducta empresarial a los supuestos de la LISOS, llevando a cabo una graduación dentro de la misma. Este criterio es el que normalmente se considera idóneo para reparar el perjuicio causado ( TS 12-7-2016, recurso 3616/14 ). No se acredita en el recurso desproporción en la valoración que se ha realizado por la Magistrada recurrida, y debemos recordar que esta es una materia que corresponde, precisamente, a la instancia. Es por lo referido que tampoco se va a estimar esta cuestión que abordaba el recurrente.

De todo lo anterior se deduce la desestimación del recurso, con costas.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de 5-7-2018 , procedimiento 916/17, por don Jesús Fernández de Gobeo Odriozola, Letrado que actúa en nombre y representación de la empresa Rothenberger, S.A., la que se confirma en su integridad, imponiendo las costas del recurso a la recurrente, cifrándose en 1.000 euros los honorarios de letrado de cada una de las partes impugnantes, y pérdida de depósitos y consignaciones, a los que se les dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2001-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2001-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.