Sentencia SOCIAL Nº 2225/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1476/2021 de 02 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 2.225/21

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a dos de Diciembre de dos mil veintiuno.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1.476/21, interpuesto por Dª Melisa Y Dª Natalia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE MOTRIL, en fecha 04/12/20, en Autos núm. 197/20 (acumulados los autos 198/20), ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvieron entrada demandas interpuestas por Dª Melisa Y Dª Natalia en reclamación sobre DESPIDO, contra AYUNTAMIENTO DE ALMUÑECAR y admitidas a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 04/12/20, que contenía el siguiente fallo:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Doña Melisa y Doña Natalia frente al Ayuntamiento de Almuñecar:

- DEBO DECLARAR Y DECLARO la improcedencia del despido realizado por el Ayuntamiento de Almuñecar a la demandante Doña Melisa , y se condena al Ayuntamiento demandado a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abonen en concepto de indemnización la suma de 2.619,82 euros (entendiéndose que en el supuesto de no optar expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario, a razón de 50,14 euros/ día en caso de opción por la readmisión.

- DEBO DECLARAR Y DECLARO la improcedencia del despido realizado por el

Ayuntamiento de Almuñecar a la demandante Doña Natalia , y se condena al Ayuntamiento demandado a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abonen en concepto de indemnización la suma de 2.481,93 euros (entendiéndose que en el supuesto de no optar expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario, a razón de 50, 14 euros/ día en caso de opción por la readmisión.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO .- DOÑA Melisa con D.N.T. NUM000 ha prestado sus servicios para el Ayuntamiento de Almuñecar de manera ininterrumpida desde el pasado 2 de agosto de 2018 hasta el 29 de febrero de 2020 en virtud de contrato temporal de obra o servicio determinado a tiempo completo como informadora turística, con categoría profesional de auxiliar administrativo Grupo IV Subgrupo ÍV y salario último que se desglosa de la siguiente forma: 1504,45 euros (50,14 euros/día).

Salario base 901,98 euros Complemento especifico: 377,40 euros Prorrata paga extras: 225,07 euros

No consta que la trabajadora tenga reconocido trienio, ni tampoco que haya reclamado su reconocimiento a! Ayuntamiento de Almuñecar.

La trabajadora venía prestando sus servicios en virtud de contrato temporal por obra y servicio de fecha 2 de agosto de 2018, con duración desde el 2 de agosto de 2018 hasta fin según cláusulas. Fijándose como cláusula específica de obra y servicio: ' La realización de obra o servicio hasta el inicio efectivo por parte de la empresa-adjudicataria de! contrato administrativo para la prestación del servicio de información turística en las oficinas y puntos de información turística '

La trabajadora ha prestado servicios para la demandada con anterioridad en virtud de las siguientes contrataciones, que constan en autos y se dan por reproducidas concretamente :-

-Desde el 2 de Junio hasta el 1 de Noviembre de 2031 en virtud de contrato temporal por circunstancias de la producción.

-Desde el 12 de marzo de 2015 al 11 de septiembre de 2015 en virtud de contrato temporal por circunstancia de la producción.'

-Desde el 4 de abril de 2016 al 3 de octubre de 2016 en virtud de contrato eventual por circunstancia de la producción.

- Desde el 15 de mayo de 2017 al 14 de noviembre de 2017 en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción.

SEGUNDO.- DOÑA Natalia con D.N.I. NUM001 ha prestado sus servicios para ei Ayuntamiento de Aímuñecar de manera ininterrumpida desde el pasado 8 de septiembre de 2018 hasta el 29 de febrero de 2020 en virtud de contrato temporal de obra o servicio determinado a tiempo completo como Informadora Turística, con categoría profesional de auxiliar administrativo Grupo IV Subgrupo V y salario último que se desglosa de la siguiente forma: 1.504,45 euros (50,14 euros/día).

Salario base 901,98 euros Complemento especifico: 377,40 uros Prorrata paga extras: 225,07 euros.

La trabajadora venía prestando sus servicios en virtud de contrato temporal por obra y servicio de fecha 8 de septiembre de 2018 , con duración desde el 8 de septiembre de 2018 hasta fin según cláusulas. Fijándose como clausula específica de obra y servicio: ' La realización de obra o servicio hasta el inicio efectivo por parte de la empresa-adjudicataria del contrato administrativo para la prestación del servicio de información turística en las oficinas y puntos de información turística '

La trabajadora ha prestado servicios para la demandada con anterioridad en virtud de las siguientes contrataciones, que constan en autos y se dan por reproducidas concretamente :-

-Desde el 9 de diciembre de 2015 hasta el 8 de junio de 2016 en virtud de contrato temporal eventual por circunstancias de la producción.

- Desde el 19 de diciembre de 2016 al 18 de junio de 2017 en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción.

-Desde el 19 de enero de 2018 al 18 de julio de 2018, en virtud de contrato eventual por circunstancias de ía producción.

TERCERO.- A la relación laboral de las trabajadoras, le es de aplicación el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Aímuñecar (código de convenio número 18000730011981 BOP 12 de Junio de 2015)

CUARTO.- Con fecha 14 de febrero de 2020 se remitió a las trabajadoras por el departamento de personal del Ayuntamiento de Motril sendas comunicaciones con el siguiente texto: -folio 9 las actuaciones- :

*'Por la presente se te participa que teniendo usted contrato de trabajo 401 por obra o servicio con este Ayuntamiento , el próximo día 29 de marzo de 2020, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de Marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con antelación legal prevista, se le preavisa la extinción de la finalización del contrato en la fecha indicada'

QUINTO.- Con dichas comunicaciones se les entregó a las trabajadoras certificación emitida por Doña Angelina, Secretaria Accidental del Ayuntamiento de Almuñecar en la que se hace constar-folio 10 de las actuaciones-: .

Que en el borrador del acta de la sesión ordinaria celebrada por la Junta de Gobierno Local el día cinco de febrero de 2020, aparece entre otros el siguiente acuerdo:

20°. Propuesta de modificación de la forma de prestación de los servicios de consejería-taquillero e información turística:

A) Por el Concejal- Delegado de Hacienda, RRHH y ORG Administrativa, se informa:

' En virtud de lo expuesto, la Junta de Gobierno Local, por unanimidad de los asistentes, acordó:

Primero.- Renunciar a la externalización de los Servicios de Consejería para los Centros e Instalaciones Municipales y de los Puntos de Información Turística.

Como consecuencia de lo anterior acordar la rescisión, con efectos de 29 de febrero del presente año, de los contrato de trabajo de todo el personal contratado para la prestación de los servicios de conserjería e información turística y que estaban condicionados a la externalización de los citados servicios.'

SEXTO.- Para el puesto de las trabajadoras han sido nombrado funcionarios interinos en virtud de decreto de 21 de febrero de 2020.

SÉPTIMO.- Consta unida a autos vida laboral del Ayuntamiento demandado correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2018 al 5 de noviembre de 2020 - folios 127 a 197 de las actuaciones-

OCTAVO.- Las demandantes no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Melisa Y Dª Natalia, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Las actoras Dª Melisa y Dª Natalia que han venido prestando servicios para el Ayuntamiento de Almuñécar a través de las demandas acumuladas impugnan la extinción de sus contratos del que fueron objeto con efectos del 29 de febrero de 2020 (y no de 29 de marzo como por error se recoge en el hecho probado 4º), habiendo recaído sentencia estimatoria parcial, al declararse como despido improcedente dichos ceses con los efectos inherentes a semejante declaración que se recogen en el fallo, y ello por haber operado sobre unos contratos formalmente de obra o servicio que se han considerado que no cumplían con el requisito de sustantividad y autonomía, razón por la que no podía concurrir la valida causa de extinción del art 49.1 c) del ET de finalizacion de la obra o servicio, al estarse ante relaciones laborales indefinidas no fijas.

Y contra la misma se alzan en suplicación las trabajadoras, que pretenden que se declare la nulidad de los despidos, al entender que se trata de despido colectivo y que no se han cumplido los tramites procedimentales del art 51 del ET. Y ya de forma particular la actora Dª Melisa, al objeto de que el salario a efectos de despido se incremente hasta la suma de 1583,80 euros mensuales o 52,80 euros día a incluir el concepto de trienios en la cantidad de 63,14 euros mensuales.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

Tiene por objeto el primero motivo, como hemos dicho la revisión del salario que respecto de la actora Dª Melisa se contiene en el hecho probado primero, proponiéndose para ello la siguiente redacción alternativa, figurando destacados en negrita los cambios respecto a la redacción originaria:

'Dª Melisa con D.N.I. NUM000 ha prestado sus servicios para el Ayuntamiento de Almuñécar de manera ininterrumpida desde el pasado 2 de agosto de 2018 hasta el 29 de febrero de 2020 en virtud de contrato temporal de obra o servicio determinado a tiempo completo como informadora turística ,con categoría profesional de auxiliar administrativo Grupo IV Subgrupo IV y salario último que se desglosa de la siguiente forma: 1.583,80 euros (52,80 euros /día).

Salario base 901,98 euros

Complemento especifico 377,40 euros

Prorrata de paga extras 241,28 euros

Trienios: 63,14 euros.

A la fecha 29 de febrero de 2020, la actora tiene reconocido un periodo total de prestación de servicios de 3 años, 6 meses y 29 días.

La trabajadora venía prestando sus servicios en virtud de contrato temporal por obra o servicio de fecha 2 de agosto de 2018, con duración desde el 2 de agosto de 2018 hasta fin según clausulas. Fijándose como clausula especifica de obra o servicio: 'La realización de obra o servicio hasta el inicio efectivo por parte de la empresa- adjudicataria del contrato administrativo para la prestación del servicio de información turística en las oficinas y puntos de información turística.

La trabajadora ha prestado servicios para la demandada con anterioridad en virtud de las siguientes contrataciones que constan en autos y se dan por reproducidas concretamente:

-Desde el 2 de junio hasta el 1 de noviembre de 2011 en virtud de contrato temporal por circunstancias de la producción .

-Desde el 12 de marzo de 2015 al 11 de septiembre de 2015 en virtud de contrato temporal por circunstancias de la producción .

-Desde el 4 de abril de 2016 al 3 de octubre de 2016 en virtud de contrato temporal por circunstancias de la producción .

-Desde el 15 de mayo de 2017 al 14 de noviembre de 2017 en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción'.

Invoca para ello el documento nº 11 del ramo de prueba de la parte actora correspondiente a la trabajadora Dª Melisa, que figura al folio 52 en el que consta certificación de servicios previos de la actora con el Ayuntamiento de Almuñécar extendida por el Director de RRHH y O.A y en la que consta que dentro del periodo comprendido entre del 2 de junio de 2011 hasta el 29 de febrero de 2020 dicha actora presto servicios para el Ayuntamiento demandado como contratada laboral un total de 3 años, 6 meses y 29 días, debiendo ponerse en relación esta certificación con lo dispuesto en el articulo 15 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Almuñécar aportado por la parte recurrente en su ramo de prueba como documento nº 1, donde se regula el complemento de antigüedad y el abono a partir del primer día del mes en que se cumplan tres o múltiplos de tres años de servicios efectivos, siendo el importe de cada trienio el 7% del salario base mensual correspondiente al grupo en que figure encuadrado el trabajador.

Y el motivo debe ser estimado pero en parte, esto es dando por reproducido los datos que constan en dicho certificado de servicios previos, lo que hace que deba ser sustituido por este certificado la referencia que figura en dicho relato acerca de que 'No consta que la trabajadora tenga reconocido trienio, ni tampoco que haya reclamado su reconocimiento al Ayuntamiento de Almuñécar'. Ahora bien, en cuanto al problema de la concreta cuantificación del salario y en concreto si el mismo debe verse incrementado en los conceptos de salario base y prorrata de paga extra como consecuencia de la antigüedad previa, con la correspondiente repercusión en el salario a efectos de despido, al estar fundado en la aplicación de la normativa convencional resulta de aplicación las SSTS de 18-9-1997, RJ 6487; 13-5-1999, RJ 4823 y 22-11-1999, RJ 9787. Esta última sentencia explica que la literalidad de un convenio colectivo publicado en el periódico oficial entra en el aforismo iura novit curia y prevalece su eficacia normativa, por lo que no es cuestión de hecho la aplicación de determinado texto del convenio, ni su glosa puede recogerse en los hechos probados de la sentencia.

Todo ello naturalmente sin perjuicio de que pueda fundarse en la infracción del precepto convencional referente a la antigüedad (trienios), el correspondiente motivo de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS.

SEGUNDO.- Se continua la censura de hecho solicitando que se revise el hecho probado séptimo, para el que se propone la siguiente redacción alternativa, figurando destacado en negrita los cambios respecto a la redacción originaria:

'Consta unida a autos vida laboral del Ayuntamiento demandado correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2018 al 5 de noviembre de 2020 -folios 127 a 97 de las actuaciones -

La plantilla de Actividades Generales ,Código 8411, esta compuesta a fecha 29 de febrero de 2020 por 157 trabajadores en activo, de los cuales 19 son cesados en ese mismo día.

Todos los trabajadores integrados en el grupo de servicios de consejería e información turística, cesados con motivo del acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Almuñecar el 5 de febrero de 2020, presentan un contrato de obra o servicio determinado'.

Invocan para ellos los folios 127 a 197, del Tomo I en el que figura propio informe de vida laboral que se referencia en el originario hecho probado séptimo, si bien se pretende especificar el numero de trabajadores que componían la plantilla de personal laboral en el Ayuntamiento de Almuñécar y compararlos con el numero de cese que se produjeron el misma día en que las dos actoras fueron despedidas, resultando pertinente hacer constar el numero de despidos que se produjeron el 29 de febrero de 2020 dado que en la propia comunicación de despido ya se adjuntaba que toda la plantilla de conserjes e información turística iba a ser cesada, siendo oportuno además destacar que todos ellos mantenían suscritos contratos de igual naturaleza que las actoras dada la clave TC 401 equiparados en todos sus términos por la vía de los hechos según certificación del contenido del borrador del Acta de la Sesión Celebrada por la Junta de Gobierno Local el 5 de febrero de 2020.

Pues bien en los referenciados folios 127 a 197 consta la vida laboral de la plantilla de personal que presta servicios en el Ayuntamiento de Almuñécar en el periodo comprendido desde enero de 2018 a octubre de 2020, resultando del mismo que a fecha 29 de febrero de 2020 había 157 trabajadores en alta correspondiente a la plantilla de Actividades Generales del Código 8411, y que en dicha fecha fueron cesados ademas de las dos demandantes, otros 17 trabajadores mas, manteniendo los 19 trabajadores contratos formalmente temporales de obra o servicio determinado que es el que corresponde al TP 401 que figura en dicha vida laboral, estando integrados todos en el grupo de servicios de consejería e información turística, tal y como resulta de la certificación del borrador del Acta de la Sesión de Pleno de la Junta de Personal de 5 de febrero de 2020, que se adjunto a las cartas de cese, de la que resulta el acuerdo de rescindir los contratos de trabajo de todo el personal contratado para la prestación de los servicios de consejería e información turística, y que estaban condicionados a la externalización de los citados servicios. Es por todo ello que al evidenciarse de la documental determinada que se invoca sin necesidad de conjeturas, ni elucubraciones las modificaciones interesadas que resultan relevantes para determinar el numero de trabajadores afectados y el computo del plazo de 90 días a efectos de analizar si estamos ante un despido colectivo tal y como se plantea en el siguiente motivo, es lo visto que debe accederse a ello.

TERCERO.- Ya en vía de censura jurídica, al amparo del articulo 193 c) de la LRJS, y en relación con la petición de la nulidad del despido, se denuncia la inaplicacion de lo dispuesto en el art 51 del ET, en relación con la Directiva Europea 98/1959 /CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, asi como de lo dispuesto en los artículos 120 a 124 de la LRJS. Y la infracción se entiende cometida porque partiendo de que la parte recurrente reconoce las limitaciones que lleva a aparejada la impugnación individual de un despido de carácter colectivo, tal y como consta en el escrito de demanda, no es menos cierto que la LRJS ampara tal posibilidad, sin que sea pretendido el dirimir la regularidad de extinciones llevadas a cabo de los restantes 17 trabajadores. En este sentido prosiguen las recurrentes, que tal y como ha quedado acreditado y reconocido por el Ayuntamiento a través del documento que se adjunto a la carta de despido consistente en certificación del borrador del Acta de la Sesión de Pleno de la Junta de Personal de 5 de febrero de 2020, el cese no solo atañe a las dos actoras, sino que se 'acuerda la rescisión con efectos de 29 de febrero de 2020, de los contratos de trabajo de todo el personal contratado para la prestación de los servicios de consejería e información turística y que estaban condicionados a la externalización de los citados servicios' , tesis que viene apoyada incluso por la propia Sentencia de instancia en el párrafo cuarto del fundamento de derechos segundo al acudir para refrendar el fraude de ley del contrato a la Resolución dictada por el director de RRHH el 30 de julio de 2018 aportada por el Ayuntamiento demandado en su ramo de prueba como documento nº 3, donde se pone de manifiesto que la actividad turística es estratégica y a mayor abundamiento, continúan las recurrentes, ello se debe poner en relación con el Punto nº 20º del Acta de Junta de Gobierno Local de 5 de febrero de 2020 aportado al ramo de prueba de la recurrente como documento nº 2 donde se reconoce de manera explicita la decisión de proveer las 19 plazas ocupadas por el servicio de Conserjes /taquilleras e Informadores Turísticos a través de contratos temporales de obra o servicio de manera simultanea a su extinción bajo la modalidad de funcionarios de carrera y dada la necesidad urgente de cubrir esos puestos, se procede al nombramiento de funcionarios interinos utilizando la bolsa de trabajo previamente conformada:

'Segundo.- Crear al amparo de las disposiciones anteriormente citadas y del acuerdo alcanzado, las plazas de funcionarios de carrera siguientes:

-Denominación: Conserje.

Escala: Subalterno.

Clase de personal: Funcionario de carrera.

Grupo: E/Agrupaciones Profesionales del EBEP.

Nº Plazas: Dieciséis (16).

- Denominación: Informador/a Turístico.

Categoría: Subalterno.

Clase de Personal: Funcionario de Carrera.

Grupo: E/Agrupaciones profesionales del EBEP.

Nº de plazas: Tres (3).

Tercero.- Dada la necesidad urgente de cubrir los citados puestos proceder a nombrar como funcionarios interinos y al amparo del articulo 10.1 a) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el TREBEP a los/as aspirantes que figurasen en las respectivas bolsas de trabajo de conserjes/taquilleros e informadores turísticos, en el orden que les corresponda, y hasta la provisión definitiva de las citadas plazas o se decida la amortización de las mismas.'

De ello resulta claro el reconocimiento por parte del Ayuntamiento demandado, que los contratos objeto de cese carecen de temporalidad que los justifique dado el carácter estructural que suponen estos servicios, y además que estos se extinguen con anterioridad a una causa valida que eventualmente pudiese existir, invocando la parte recurrente la STS 4ª de 17 de mayo de 2016, RCUD 3037/2014 , a los efectos de computar estos ceses dentro de los límites numéricos establecidos por el articulo 51 del ET, ya que se establece en la misma que:

'Así de darse alguna de aquellas circunstancias -que el contrato temporal carezca de causa de temporalidad que lo justifique, o que el cese se produzca con anterioridad a que sobrevenga la causa válida de terminación-, no habría duda que estaríamos ante una extinción unilateralmente acordada por el empresario carente de justificación a la que, además habría que anudar la posibilidad de que engrosara el parámetro numérico delimitador del despido colectivo y en consecuencia, las extinciones contractuales llevadas a cabo por el empresario sin seguir los trámites del articulo 51 ET, cuando éstos resultaban ineludibles por aplicación del referido precepto deberían ser calificadas como nulas con las consecuencias inherentes a tal declaración'.

Por ello, continua la parte recurrente, al ser pacifico que los 19 ceses que tienen lugar el 29 de febrero de 2020 son estructurales y su extinción se produce ante tempus en una plantilla de 157 trabajadores, es de aplicación lo dispuesto en los artículos 120 a 124 de la LRJS, amparando el articulo 124.13 la posibilidad de que sea el trabajador individualmente afectado por el despido el que asuma la legitimación para impugnar el despido colectivo, y como ocurre en el presente caso, cuando este no haya sido objeto de impugnación por la representación legal de los trabajadores, ni tampoco de oficio, debiendo ser declarado el despido de las dos demandantes como nulo ex articulo 124.13. 3ª de la LRJS, pues del contenido de la carta de despido así como de la propia documentación que aporta el Ayuntamiento demandado en el acto del juicio, se desprende la total inobservancia de las exigencias formales que dispone el articulo 51.2 ET en cuanto al tramite de consultas con los representantes de los trabajadores.

Y para el análisis del motivo, así como de su impugnación, debemos partir de que el despido colectivo de hecho, que es lo que se esta esgrimiendo por las actoras, es en realidad, como afirma la STS 4ª de 24 de enero de 2020 Recurso de Casación 148/2019, 'un fenómeno de extinciones de contratos que, siendo realmente colectivas, se formula sin seguir las reglas de procedimiento establecidas en el articulo 51 ET. La STS 25 de noviembre de 2013, Rec 52/2013 , consideró la existencia de despido colectivo en un supuesto en el que se produjeron despidos disciplinarios y objetivos en numero superior al umbral correspondiente y que luego fueron reconocidos como improcedentes mediante transacciones acordadas, señalando que 'una decisión extintiva de carácter colectivo puede adoptarse formalmente como tal, sometiéndose al procedimiento legalmente previsto en el art .51 del Estatuto de los Trabajadoresy en sus normas de desarrollo reglamentario' pero 'puede también producirse al margen de este procedimiento -prescindiendo, por ejemplo, del periodo de consultas -o incluso ocultando su carácter colectivo' , y, en este caso se trataría de un despido colectivo de hecho, que también podría calificarse en determinadas condiciones como un despido fraudulento o encubierto. A dicha conclusión se puede llegar cuando se obtiene el convencimiento de que los despidos disciplinarios y objetivos no son tales, ni las conciliaciones posteriores pueden presentarse como extinciones de mutuo acuerdo o dimisiones, al margen de la intervención del empleado, ni existen finalizaciones de contratos válidas, pues siguen siendo despidos, esto es extinciones adoptadas a iniciativa del empresario, que se producen por motivos no inherentes a la persona del trabajador; y que al alcanzar los umbrales, se convierten en ceses que conforman un despido colectivo.

3. Partiendo del dato de que para determinar el umbral numérico que supone el trámite del despido colectivo, debe atenderse tanto a las genuinas causas de tal tipo extintivo (las económicas, tecnicas, organizativas y de producción), cuanto a las que obedezcan a la iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, a excepción de las que correspondan al tiempo válidamente convenido (y transcurrido) o a la realización completa y debida- de la obra o servicio determinado, nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2016, Rec 10/2016 , entendió que 'la calificación de la verdadera causa de extinción de cada uno de los contratos de trabajo tiene contornos estrictamente individuales, en la medida que pueda ser necesario acudir a declarar, con carácter previo, que la verdadera naturaleza de la relación no era temporal, sino indefinida; o que la extinción se produjo antes de que acaeciera el termino o hecho objetivo que había de poner fin al contrato temporal'. Ello es así, especialmente si lo que se pretende es que se declare que los contratos temporales eran fraudulentos y que, por ello, los trabajadores habían de considerarse como trabajadores indefinidos, lo que obligaba a la parte empleadora a acudir el despido colectivo. Por tanto, cuando la noción de despido colectivo se construye, no sobre elementos meramente facticos, sino sobre calificaciones jurídicas (el fraude de ley en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos) 'se individualiza la situación de los trabajadores haciendo necesarios unos pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto del proceso regulado en el articulo 124 de la LRJS'( STS de 22 de noviembre de 2018, Rec 67/2018 )'.

Esta STS de 24 de enero de 2020 donde se reitera doctrina establecida en la STS, del pleno de la Sala, de 4 de abril de 2019, se contempla desde el prisma de la impugnación colectiva, (no como el que ahora nos ocupa en que la impugnación se ha llevado a cabo individualmente por dos trabajadoras),dio lugar a la estimación del recurso en casación ordinaria del sindicato actor, al declararse la nulidad del despido colectivo efectuado por la empresa allí demandada, al computar a los efectos del articulo 51 del ET las extinciones producidas al socaire del articulo 17 del Convenio Colectivo de Contac Center de los contratos temporales concertados para la ejecución de una contrata mercantil que finalizan antes de la fecha prevista por reducción de su volumen por la empresa comitente, que se llevaron a cabo al amparo de dicho precepto convencional.

Aquí sin embargo nos encontramos ante una impugnación llevaba a cabo individualmente por dos trabajadoras, al margen de cualquier impugnación colectiva, supuesto que fue resuelto por la STS de 17 de mayo de 2016. En aquel caso y resumiendo, la trabajadora había venido prestando servicios para sucesivas empresas adjudicatarias de contratos licitados por el Ministerio de Defensa y con carácter de indefinida desde julio 2008. En junio 2012 la empresa le notifica la extinción objetiva de su relación laboral, alegando causas productivas, debidas a la disminución de servicios por reducción de licitación de los servicios de administración en la Jefatura de Aprovisionamiento JACART de Cartagena, dependiente del Ministerio de Defensa.

Impugnado el despido, en la instancia se declara el despido nulo y la existencia de cesión ilegal entre ambas condenadas. La nulidad del despido se fundamentó en la superación de los límites numéricos establecidos para el despido colectivo.

En suplicación, la STSJ Murcia 28 de abril 2014 (rec. 94/2014) confirma la existencia de cesión ilegal pero modifica la calificación del despido declarándolo improcedente. La razón sobre la que se apoyó la sentencia para declarar la improcedencia fue porque 'el despido no puede ser declarado nulo por el motivo de que se han superado los umbrales numéricos para el despido colectivo, pues el despido solamente puede ser declarado nulo en el supuesto del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores'.

La trabajadora disconforme presenta un recurso de casación [denunciando la infracción de los arts. 51.1 ET y 122.2.b) LRJS y la incorrecta aplicación del artículo 55.5 ET], proponiendo como sentencia de contraste la STSJ Madrid 29 de octubre 2010 (rec. 3234/2010).

Y el Tribunal Supremo estima el recurso de casación en unificación de doctrina, razonando sustancialmente que anteriormente a la reforma laboral del RD Ley 3/2012, con el objeto de evitar que se eludiesen por el empresario los derechos y garantías establecidos en el artículo 51ET, el art. 124 LPL y a la primera versión del art. 124LRJS establecía, lo siguiente:

'El órgano judicial declarará nulo, de oficio o a instancia de parte, el acuerdo empresarial de extinción colectiva de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, fuerza mayor o extinción de la personalidad jurídica del empresario si no se hubiese obtenido la previa autorización administrativa, en los supuestos en que esté legalmente prevista'

A partir de esta redacción, la jurisprudencia entendía que la declaración de nulidad prevista por la norma era aplicable y se producía de manera directa en todos los casos de despidos (o extinciones a ellos asimilables, computables a los efectos de la consideración del despido como colectivo) que superasen los umbrales numéricos descritos en el art. 51.1ET, por no haberse seguido los trámites del extinguido ERE (por todas: SSTS de 3 y 8 de julio de 2012, rec. 1744/2011 y 2341/2011).

No obstante, a diferencia de lo previsto en la normativa anterior, en el marco vigente [ arts. 52 c) y 51.1ET y arts. 122.2 b) y apartados 11 y 13 del artículo 124 LRJS] no hay una previsión concreta y específica que disponga cómo debe calificarse un despido, tramitado como individual, que es considerado en sentencia como superador de los umbrales y que, en consecuencia, debió tramitarse como colectivo, salvo que exista una impugnación colectiva previa sobre un despido colectivo de hecho.

Llegados a este estadio, el TS estima que, a partir del análisis del marco vigente, la calificación de tal despido no puede ser otra que la de su nulidad, por los motivos siguientes:

'Desde siempre, el Estatuto de los Trabajadores ha sancionado con la nulidad los despidos o extinciones del contrato que, vulnerando la letra y el espíritu de la ley, han eludido la tramitación colectiva en los casos exigidos en el artículo 51.1ET. Y la reforma operada por el RDL 3/2012 y la Ley 3/2012 no ha modificado tal calificación'.

En segundo lugar porque 'La nulidad del acto extintivo empresarial se anuda a la infracción de normas y derechos que tienen especial trascendencia y relevancia' (y así se prevé en casos de discriminación, derechos ligados a maternidad y paternidad, violencia de género y despidos eludiendo los derechos de información y participación de los trabajadores a través de sus representantes, que garantizan los artículos 51 y 64ET, mediante la inobservancia del procedimiento del despido colectivo).

Tercero: la STS 18 de noviembre 2014 (rec. 65/2014) que, siguiendo con las SSTS 3 y 8 de julio de 2012 ( Rec. 1657/2011 y 2341/2011), establece que en estos casos, la 'ratio decidendi' de la nulidad radica esencialmente en el art. 124.11LRJS, norma que sanciona con la nulidad la decisión extintiva 'cuando no se haya respetado el procedimiento establecido...' (y no en el fraude de ley).

Por todo ello:

'cuando la ley sanciona con la nulidad las extinciones contractuales computables que, superando los umbrales del artículo 51.1ET no se tramitaron como despido colectivo, tal nulidad es predicable no sólo cuando las impugnaciones de esas nuevas extinciones se realicen colectiva ( artículo 124.11LRJS) o individualmente en el seno de un despido colectivo incorrecto llevado a cabo por el empresario ( artículo 124.13. a.3º); también es nulo de pleno derecho cuando, omitiéndose los trámites exigibles ex artículo 51.1ET, la impugnación se lleva a cabo individualmente por el trabajador despedido, al margen de cualquier impugnación colectiva'.

Y en el caso enjuiciado aquí nos encontramos, como el motivo de la rescisión de los 19 contratos de trabajo formalmente de obra o servicio adscritos a los servicios de consejería e información turística del Ayuntamiento de Almuñecar que se produjeron con efectos del 29 de febrero de 2020 (entre ellos los dos de las actoras), fue la transformación de estos contratos en plazas de funcionarios y su inmediata cobertura mediante nombramientos funcionarios interinos por el procedimiento de bolsa de trabajo hasta la provisión definitiva o la amortización de las plazas. Y ello supone el evidente reconocimiento por la parte demandada de que no nos encontramos ante unas extinciones de contratos de duración determinada, que no son computables a la vista del articulo 51 .1 del ET en el apartado que se refiere al numero de trabajadores afectados por la extinción, al indicar que 'el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco', sino que por el contrario computan a los efectos de alcanzar el numero de trabajadores para el expediente de regulación de empleo, ya que se pone de manifiesto al transformar esas plazas de personal laboral en funcionarial el carácter estructural de las mismas como ha resaltado la parte recurrente (y no solo el de las que ocupaban las actoras), teniendo que haber acudido el Ayuntamiento demandado, al esgrimir para ello que había decidido dejar de externalizar los servicios de consejería e información turística del Ayuntamiento de Almuñecar, (de los que dependía la duración de los contratos formalmente temporales), al ser los afectados por la extinción el mismo día 29 de febrero de 2020 19 trabajadores de los 157 de la plantilla, a la vía del articulo 51 del ET ,de conformidad con lo previsto por Disposición Adicional 20ª de dicho texto legal, al estarse ante causas técnicas y organizativas y superarse el umbral del articulo 51.1 b) 'El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores'. Por ello, al no haberse tramitado como colectivo la extinción de los contratos de las dos trabajadoras recurrentes, y no haberse producido impugnación colectiva, los mismos deben ser declarados nulos, con los efectos inherentes a semejante declaración que se recogen en el articulo 113 de la LRS al que remite el articulo 123 . 2 de la misma, esto es la inmediata readmisión de las trabajadoras pero en la condición de trabajadoras indefinidas no fijas, -que no fijas -al estarse ante una Administración Publica (figura que sigue siendo ratificada por el Tribunal Supremo incluso cuando ha rectificado su anterior doctrina a partir de la Sentencia de 29 de junio de 2021 para adecuarla a la STJUE de 3 de junio de 2021 (C -726/19), con abono de los salarios dejados de percibir, estimándose de esta manera el motivo, y siguiéndose con ello el criterio igualmente establecido por las SSTS 4ª de 9 de abril de 2019 (RCUD .2588/2017); asi como la de 28 de febrero de 2018 (RCUD 999/2016) y la de 10 de mayo de 2017 (3) (RR CUD 1246/ 1623 y 1247/2016).

CUARTO.-En el ultimo motivo del recurso, concerniente exclusivamente a la recurrente Dª Melisa, al amparo del articulo 193 c) de la LRJS, se denuncia la inaplicacion de lo dispuesto en el art 15.1 c) del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Almuñécar que fue publicado en el BOP de 12 de junio de 2015, que dispone bajo la rubrica de Antigüedad (trienios) que: 'Los trabajadores afectados por este Convenio devengaran trienios en función del grupo en que estén encuadrados y que se abonaran por cada tres años de servicios reconocidos en el Ayuntamiento o sus Organismos Autónomos'. De igual modo se dispone en el nº 2 que 'Para el reconocimiento de los trienios a personal laboral, se computará el tiempo correspondiente a la totalidad de los servicios efectivos prestados en este Ayuntamiento', afirmándose en el nº 3 que: 'Los trienios se devengaran mensualmente, a partir del día primero del mes en que se cumplan tres o múltiplos de tres años de servicio efectivo. El importe de cada trienio sera el 7% del salario base mensual correspondiente al grupo en que figure encuadrado el trabajador. Por lo que al haber quedado acreditado al prosperar la revisión del hecho probado primero que al tiempo del despido dicha demandante contaba con 3 años, 6 meses y 29 días, el motivo también debe prosperar, debiendo incrementarse el salario a afectos despido hasta la suma de 1583,80 euros, correspondientes al 7% del salario base, esto es 63,14 euros mensuales, y ademas el incremento de la prorrata de pagas extras ex articulo 15.1.b) de dicho Convenio que pasan de 225,07 euros a 241,28 euros, resultando por lo tanto el salario a efectos de despido de la actora Dª Melisa incrementado hasta la suma de 1583,80 euros mensuales o 52,80 euros día.

Por lo que se estima este motivo también y con ello el recurso.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por Dª Melisa y por Dª Natalia, contra la Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Motril, en Autos núm. 197 y 198/20 acum., seguidos a instancia de las mencionadas recurrentes contra AYUNTAMIENTO DE ALMUÑECAR, y siendo parte el Ministerio Fiscal sobre Despido, revocando la sentencia recurrida, declaramos la nulidad de los despidos impugnados por no haberse seguido los tramites del despido colectivo condenando al nombrado Ayuntamiento a que readmita inmediatamente a las actoras en su condición de trabajadoras indefinidas que no fijas y a que le abone los salarios dejados de percibir desde el 29 de febrero de 2020 a razón del salario fijado en la sentencia de instancia en el el caso de la Sra Natalia y en el de 52,80 euros día para la otra demandante Sra Melisa al estimarse el motivo relativo al incremento del salario regulador. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1476.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1476.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.