Sentencia SOCIAL Nº 2226/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1998/2016 de 08 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1998/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-16/000705

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2016/0000705

SENTENCIA Nº: 2226/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 8 de noviembre de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Sonia contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 22 de junio de 2016 , dictada en proceso sobre OSS, y entablado por Sonia frente aADOS TEATROA S.L., FREMAP y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La demandante, de profesión actriz, ha venido prestando sus servicios para la empresa ADOS TEATROA SL. La demandante presentó el día 26/8/2015 solicitud de subsidio por riesgo durante el embarazo y la mutua demanda MUTUA FREMAP en el ejercicio dela facultad que tiene reconocida en el art. 135 de la LGSS de 1994 , reconoció a la demandante la prestación económica de riesgo durante el embarazo con fecha de efectos económicos de 26/8/2015. Ese mismo día 26/8/2015 la demandante es dada de baja en la Seguridad Social por su empresa ADOS TEATRO SL como consecuencia de su actividad artística.

SEGUNDO.- La mutua FREMAP como consecuencia de su baja en la Seguridad Social, acordó suspender su derecho a el subsidio por riesgo durante el embarazo desde el día 27/8/2015, toda vez que, al no tener que desarrollar ningún trabajo durante el periodo que la trabajadora estuviera de baja en la Seguridad Social, no existía evidentemente riesgo especifico.

La demandante formuló frente a este acuerdo de la mutua reclamación previa, que motivó acuerdo posterior de la mutua de fecha 11/1/2016 en el que la mutua desestimaba la reclamación previa y confirmaba en su integridad el acuerdo de suspensión inicialmente adoptado.

TERCERO.- Ante la decisión de la mutua, la demandante solicitó la incapacidad temporal por enfermedad común a los servicios médicos de OSAKIDETZA, con efectos de 26 de agosto, con el objeto de percibir alguna prestación durante el periodo que transcurriera hasta el parto, anulando la Inspección Médica eta incapacidad temporal por enfermedad. La demandante curso solicitud de prestación por maternidad, anticipándola hasta el día 21 de septiembre y reservando exclusivamente seis semanas para después de el parto, anticipo que según la demandante, en el supuesto de haber tenido prestación por riesgo e incluso prestación por enfermedad común no la hubiera cursado según la demandante.

Se formula la presente demanda por la trabajadora en la que se solicita el dictado de una sentencia en la que se declare el derecho de la demandante a que la incapacidad temporal que causó el 26 de agosto de 2015 lo fue por riesgo para el embarazo y a permanecer en esa contingencia subsidiada hasta la fecha en que causó la incapacidad temporal por maternidad el 21de septiembre, y que asimismo se condene a la mutua FREMAP a abonar la incapacidad temporal por riesgo durante 25 días con la base reguladora de 52,61€ brutos diarios, lo que supone 1.351,25€. La demandante solicita asimismo que se condena también a la mutua a abonar una indemnización por daños y perjuicios de 3.682,70€ por los 70 días que la demandante anticipo la maternidad.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debodesestimarla demanda promovida por Sonia frente al INSS y la TGSS, MUTUA FREMAP, ADOS TEATROA SL, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Sonia solicita, impugnando la resolución de fecha 11.1.2016 de Mutua Fremap, se declare su derecho a que la incapacidad temporal (IT) causada el 26.8.2015 sea considerada por riesgo para el embarazo con duración hasta el la IT por maternidad iniciada el 21.9.2015, condenándose a la Mutua al abono de la prestación correspondiente (25 días sobre una base reguladora diaria de 52,61 euros brutos), así como de una indemnización por daños y perjuicios de 3.682,70 euros por los 70 días en que anticipó la maternidad, por la representación letrada de la demandante se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por Fremap.

SEGUNDO.-Los dos primeros motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , interesan sendas revisiones en el relato de hechos declarados probados. Igualmente se solicita por Mutua Fremap, al amparo del art. 197.1 de la LRJS , la adición de un nuevo hecho probado.

Antes de pasar a su examen hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

La demandante solicita se incorpore al hecho probado primero que ha venido prestando servicios para la empresa Ados Teatroa SL mediante contrato para obra o servicio determinado para la representación de un personaje ('Nati') en una obra de teatro ('El hijo de la novia') para la que la empresa tenía concertado un calendario de actuaciones hasta finales del año 2015, cotizando al sistema especial de artistas (se remite a los folios 102 a 108, 154 a 160, 90 a 92 y 178 de las actuaciones); también que al hecho probado tercero se añada que el nacimiento del hijo se produjo el 27.11.2015 (con apoyo en los folios 191 y 192 de los autos). La petición de la Mutua consiste en la adición de un nuevo hecho probado que disponga que la trabajadora, tras el nacimiento de su hijo, reanudó su actividad laboral con fecha 18.2.2016 (invoca el folio 197 de los autos).

Se admiten, por resultar así de las pruebas indicadas y por tratarse de datos que permiten concretar extremos relativos a la situación de la Sra. Sonia y relacionados con su pretensión, las peticiones revisorias formuladas en el recurso de la demandante y por la Mutua al amparo del art. 197.1 de la LRJS .

TERCERO.- Pasamos a analizar las denuncias jurídicas formuladas por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS :

A) En el motivo tercero se consideran vulnerados los arts. 134 y 135 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el art. 2 del RD 2621/1986 por el que se integran los Regímenes Especiales de la Seguridad Social de Trabajadores Ferroviarios, Jugadores de Fútbol, Representantes de Comercio, Toreros y Artistas en el Régimen General y se procede a la integración del Régimen de Escritores de Libros en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.

Señalando que este último art. 2 establece que 'La aplicación general de los beneficios de la Seguridad Social a las actividades, categorías y grupos profesionales encuadrados en los extinguidos Regímenes Especiales de Trabajadores Ferroviarios, de Jugadores Profesionales de Fútbol, de Representantes de Comercio, de Artistas, de Toreros y de Escritores de Libros se regirá en lo sucesivo por la legislación del Régimen General o del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, según la integración dispuesta en el artículo anterior, en la forma y con las modalidades que para cada uno de ellos establece el presente Real Decreto', de tal forma que resulta de aplicación a la demandante lo dispuesto en los arts. 134 y 135 de la LGSS , no existe discusión en este extremo, puesto que son los preceptos atendidos por la sentencia recurrida para determinar si deben prosperar las pretensiones formuladas en la demanda, siendo otra cosa que se esté de acuerdo o no con lo resuelto.

B) El motivo cuarto denuncia la infracción de los arts. 134 y 135 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los arts. 31 , 32 y 35 del RD 295/2009 por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

B-1. Dichos preceptos disponen lo siguiente:

- -A los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera situación protegida el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el artículo 26, apartado 3, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. La prestación correspondiente a la situación de riesgo durante el embarazo tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales.Art. 134 TRLGSS, RGLeg 1/1994.

- -1. La prestación económica por riesgo durante el embarazo se concederá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta Ley para la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, con las particularidades establecidas en los apartados siguientes. 2. La prestación económica nacerá el día en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo y finalizará el día anterior a aquél en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por maternidad o el de reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado. 3. La prestación económica consistirá en subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora correspondiente. A tales efectos, la base reguladora será equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales. 4. La gestión y el pago de la prestación económica por riesgo durante el embarazo corresponderá a la Entidad Gestora o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social en función de la entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales.Art. 135 TRLGSS, RDLeg 1/1994.

- -1. A los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera situación protegida aquella en que se encuentra la trabajadora embarazada durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo ésta cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el artículo 26.2 y 3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. Cuando las circunstancias a que se refiere el mencionado artículo 26, afectasen a una funcionaria integrada en el Régimen General e incluida en el ámbito de aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público, se considerará situación protegida el permiso por riesgo durante el embarazo, a efectos de la prestación económica de la Seguridad Social, regulada en esta sección. 2. De conformidad con lo establecido en el apartado anterior, no se considerará situación protegida la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado. Art. 31 RD 295/2009 .

- -1.Serán beneficiarias del subsidio las trabajadoras por cuenta ajena, en situación de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo, siempre que estén afiliadas y en alta en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social en la fecha en que se inicie dicha suspensión. En los mismos términos, serán beneficiarias del subsidio las trabajadoras integradas en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de hogar, que presten sus servicios para un hogar con carácter exclusivo. 2. Las trabajadoras contratadas a tiempo parcial tendrán derecho a la prestación económica por riesgo durante el embarazo, con las particularidades establecidas en el artículo 34, en cuanto a la base reguladora y el abono de la prestación. 3. Las trabajadoras por cuenta ajena anteriormente relacionadas se considerarán, de pleno derecho, en situación de alta a efectos de la obtención del subsidio por riesgo durante el embarazo, aunque su empresa hubiera incumplido sus obligaciones. Art. 32 RD 295/2009 .

- -1. El derecho al subsidio nace el mismo día en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo o el permiso por riesgo durante el embarazo. 2. El subsidio se abonará durante el periodo de suspensión o permiso que sea necesario para la protección de la seguridad o de la salud de la trabajadora o del feto, y finalizará el día anterior a aquel en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por maternidad o el de reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado. 3. El subsidio se abonará a las trabajadoras contratadas a tiempo parcial durante todos los días naturales en que se mantenga la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo. 4. El derecho al subsidio se extinguirá por: a) Suspensión del contrato de trabajo por maternidad; b) Reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado; c) Extinción del contrato de trabajo en virtud de las causas legalmente establecidas; d) Interrupción del embarazo; e) Fallecimiento de la beneficiaria. 5. La trabajadora y la empresa estarán obligadas a comunicar a la entidad gestora o colaboradora cualquier circunstancia que implique la suspensión o extinción del derecho al subsidio. Art. 35 RD 295/2009 .

B-2. Las normas referidas exigen para el acceso al subsidio por riesgo durante el embarazo, como regla general, que la beneficiaria se encuentre afiliada y de alta en la Seguridad Social y con contrato de trabajo suspendido, extremos que parecen ponerse en entredicho en este caso porque la demandante el día 26.8.2015 - día en que solicitó y le fue reconocido por la Mutua el subsidio (luego dejado en suspenso desde el 27.8.2015)- fue dada de baja en la Seguridad Social por la empresa Ados Teatro SL para la que prestaba servicios, de tal forma que se concluye que desde ese día su petición quedó carente de amparo al no disponer de un trabajo con riesgo específico para su salud o la del feto a proteger, esencia del subsidio reclamado.

Ahora bien, aunque el alta en Seguridad Social de los artistas venga condicionado por las fechas de sus actuaciones, lo que no puede ignorarse es que el art. 32.3 del RD 295/2009 dispone que 'las trabajadoras por cuenta ajena anteriormente relacionadas se considerarán, de pleno derecho, en situación de alta a efectos de la obtención del subsidio por riesgo durante el embarazo, aunque su empresa hubiera incumplido sus obligaciones', por lo que, en este caso, estando la demandante y su empresa vinculadas por un contrato para obra o servicio determinado, y sin que la validez de la baja en la Seguridad Social operada el 26.8.2015 sea cuestionada por ninguna de las partes, en cualquier caso ha de entenderse la permanencia en alta de la Sra. Sonia de cara al reconocimiento del subsidio reclamado, sin que por ello pueda sostenerse la causa de denegación invocada por la Mutua y mantenida en la sentencia recurrida.

C) Conllevando lo antedicho el reconocimiento del derecho de la demandante al mantenimiento de la prestación económica por riesgo durante el embarazo que le fue reconocido por Mutua Fremap con efectos desde el 26.8.2015 y cuantía diaria de 52,61 euros, sobra cualquier otro pronunciamiento sobre la denuncia de la infracción del art. 14 de la Constitución Española en relación con los arts. 3 y 8 de la ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, que se plantea en el motivo quinto del recurso.

Debe completarse la estimación anterior con la condena de la Mutua al abono del subsidio reconocido hasta la fecha en que la demandante causó la IT por maternidad el 21.9.2015 (1.325,25euros = 25 días x 52,61 euros/día), así como por el subsidio derivado del riesgo de lactancia que dejó de percibir al verse obligada para dar protección y cobertura a su situación a anticipar la baja por maternidad al período anterior al parto que tuvo lugar el 27.11.2015 (3.524,87euros = 67 días x 52,61 euros/día), sin que operen otros elementos reductores propugnados por la Mutua en su escrito de impugnación.

CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Queestimandoparcialmenteel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Sonia frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia, dictada el 22 de junio de 2016 en los autos nº 140/2016 sobre subsidio por riesgo durante el embarazo, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra Mutua Fremap, Ados Teatroa SL, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social,revocamosla sentencia recurrida declarando el derecho de la Sra. Sonia al percibo del referido subsidio desde el 26 de agosto de 2016 hasta que inició su baja por maternidad el 21 de septiembre de 2016, condenando a Mutua Fremap al abono de 1.325,25 euros por el subsidio correspondiente a ese período, así como de otros 3.524,87 euros por el subsidio del que se vio privada a consecuencia del anticipo de su baja por maternidad. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1998-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1998-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.