Sentencia Social Nº 2227/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2257/2009 de 16 de Julio de 2010

Encabezamiento

Rº.2257/09-R Sent.2227/10

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a dieciséis de julio de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2227/2.010

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Gracia contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Jerez, dictada en los autos nº 127/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por la recurrente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Servicio Andaluz de Salud, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 1 de abril de 2009 , por el juzgado de referencia , en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El 1 de agosto de 2008 se suscribe un contrato de trabajo de nombramiento eventual para la prestación de servicio determinado de naturaleza temporal con el Servicio Andaluz de Salud con Código 0824 -RN326703133FE2901 por periodo de un mes. Se presta a tiempo parcial , al 50% de la duración de la jornada ordinaria, con la categoría de auxiliar administrativo. La retribución es la propia de la categoría de la prestación del servicio que se realiza en el Hospital de Jerez de la Frontera.

SEGUNDO.- La actora ha estado de baja desde el 26 de agosto de 2008 hasta el 23 de enero de 2009 por enfermedad común.

TERCERO.- La actora solicita el reconocimiento de la situación de Incapacidad Temporal y por parte de la Dirección Provincial del INSS se dicta Resolución el pasado 14 de octubre de 2008, por la que se deniega el reconocimiento de la situación de Incapacidad Temporal al no acreditarse un periodo mínimo de cotización de 180 días inmediatamente anteriores a la fecha de la baja médica.

Contra dicha Resolución interpuso reclamación previa que fue desestimada en virtud de Resolución de fecha 9 de diciembre de 2008 y notificada a la interesada el pasado día 16 de diciembre.

En dicha Resolución la administración reitera el contenido de su resolución manifestando en relación a los hechos que motivan la denegación que: "No acreditar un periodo mínimo de cotización de 180 días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de la baja médica." Contra dicha Resolución es contra la que se interpone la presente demanda.

CUARTO.- El actor ha cotizado los periodos siguientes:

EMPRESA INICIO FINDIASJORNADA HORAS POR

COTIZADOSDIA

SAS01/08/01 15/08/0115100% 7,00

SAS16/08/01 31/08/0116100% 7,00

SAS16/07/02 15/08/0231100% 7,00

SAS 16/08/02 16/08/02 1 100% 7,00

SAS19/08/02 30/08/0212100% 7 ,00

SAS23/12/02 23/12/021100% 7,00

SAS26/12/02 27/12/022100% 7,00

SAS30/12/02 30/12/021100% 7 ,00

SAS02/01/03 03/01/032100% 7,00

SAS04/08/03 14/08/0311100% 7 ,00

SAS15/08/03 15/08/031100%7,00

SAS16/07/04 31/07/0416100%7,00

SAS01/07/07 15/07/0715100%7 ,00

SAS 16/07/07 31/07/07 50% 3'50

SAS 01/08/07 15/09/07 50% 3'50

SAS 10/12/07 18/01/08 33'3% 2,33

SAS 01/07/08 31/07/08 50% 3,50

SAS01/08/08 25/08/08 50% 3,50

QUINTO.- Ha quedado agotada la vía previa.

TERCERO.- La actora recurrió en suplicación contra tal Sentencia, impugnándose el recurso por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre en suplicación la Sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se declarara su Derecho a percibir prestaciones por la incapacidad temporal derivada de enfermedad común iniciada el 26 de agosto de 2008 , que continuó hasta ser dada de alta el 23 de enero de 2009, que le fue denegada en vía administrativa por entender la entidad gestora que no reunía la carencia de 180 días dentro de los cinco últimos años anteriores a la baja. En su recurso plantea un primer motivo, con amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que pretende que se añadan las bases de cotización de la actora en los meses de julio y agosto de 2008. Pero no procede acceder a lo solicitado, pues eso no fue planteado en la demanda ni en el acto del juicio , por lo que es improcedente que se trate ahora de incluir, "ex novo", en este momento procesal, y además, del documento que se invoca en apoyo de su modificación ya se deduce que la asignada a agosto de 2008 tiene carácter provisional, pues se estaba pendiente de la recepción del oportuno documento de cotización, por lo que no se puede afirmar que esa base de cotización corresponda únicamente a los 30 días cotizados en agosto de 2008.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, que se deduce con amparo en el art 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por el recurrente se denuncia que la Sentencia ha infringido lo dispuesto en el art 3 del RD 1131/2002, en relación al art 130 de la Ley General de la Seguridad Social, así como a la interpretación realizada por el "Tribunal Supremo y de la doctrina constitucionalista en relación a la Seguridad Social de los trabajadores a tiempo parcial".

El tema de debate es el de la interpretación de lo dispuesto en el art. 3.1 del RD 1131/2002, que establece que "Para acreditar los períodos de cotización necesarios para causar Derecho a las prestaciones de jubilación , incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo y maternidad, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. A tal fin , el número de horas efectivamente trabajadas se dividirá por cinco, equivalente diario del cómputo de mil ochocientas veintiséis horas anuales.

Cuando para poder causar la prestación de que se trate, excepto las pensiones de jubilación e incapacidad permanente a las cuales será de aplicación lo establecido en el apartado 2 de este artículo, el período mínimo exigible deba estar comprendido dentro de un lapso de tiempo inmediatamente anterior al hecho causante, este lapso se incrementará en la misma proporción en que se reduzca la jornada efectivamente realizada respecto a la jornada habitual en la actividad correspondiente.

La fracción de día, en su caso, se asimilará a día completo".

Y el Tribunal Supremo , en relación a ese precepto, en Sentencia dictada en unificación de doctrina el 10 de julio de 2007, con doctrina referida también en la Sentencia de 16 de octubre de 2007 , aunque en este último supuesto no se estima la pretensión al no tener el reclamante, aplicando aquel criterio , la carencia específica requerida, indica que "En el escrito de interposición del recurso denuncia la entidad gestora la infracción de los artículo 130 de la Ley General de la Seguridad Social y 3.1 del R.D. 1131/2003, pero en atención a cuanto veníamos diciendo y a lo que de seguido se razona, la Sala no aprecia las infracciones denunciadas. Para ser beneficiario del subsidio por incapacidad temporal, las personas integradas en el Régimen General, derivada de contingencias comunes, es preciso que "hayan cumplido un periodo de cotización de ciento ochenta días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al hecho causante", pues así lo establece el primero de los preceptos citados. Para cuantificar los periodos de cotización a estos efectos, el artículo 3.1 del RD 1131/2002 dispone que cuando para causar la prestación de incapacidad temporal "el periodo mínimo exigible debe estar comprendido dentro de un lapso de tiempo inmediatamente anterior al hecho causante , este lapso se incremente en la misma proporción en que se reduzca la jornada efectivamente realizada respecto a la jornada habitual en la actividad correspondiente". Los textos legales a los que nos venimos refiriendo se expresan con suficiente claridad para indagar acerca de su espíritu y finalidad, es decir, de lo que trata la norma reglamentaria es de atenuar la rigidez que supondría computar únicamente los días cotizados realmente para calcular el periodo de carencia, con el resultado perverso de que en ocasiones no se llegaría a cumplir tal exigencia y se eliminaría la protección del sistema; pare evitarlo, en la medida en que se reduce la jornada se amplía el periodo de cómputo (cinco años) , a fin de no dejar desprotegidos a los trabajadores que presten servicios de manera tan reducida que en cinco años no pudieran alcanzar los 180 días de cotización.

El error en que incurre la entidad gestora demandada y recurrente consiste en aplicar el coeficiente reductor únicamente sobre el tiempo realmente trabajado en régimen inferior a la jornada habitual en la actividad correspondiente, cuando el artículo 3.1 citado manda aplicar ese factor de corrección sobre "este lapso", que no es otro que el de los cinco años previsto en el artículo 130, a) de la Ley General de la Seguridad Social, pues a él alude de manera explícita el reglamento." Y no es cierto , como afirma el recurrente, que en aquel supuesto todos los trabajos cotizados durante los últimos cinco años lo fueron a tiempo parcial, sino que en el Fundamento de derecho Primero de esa sentencia se indica "que la demandante María Virtudes, desde el 5 de mayo de 2003 hasta el 21 de julio del propio año, cumplió una jornada a tiempo parcial del 25 por 100 de la jornada ordinaria, comprendiendo diez horas semanales; en el resto de los cinco años anteriores al hecho causante (21 de julio de 2003) prestó servicios en algunos periodos a tiempo completo", indicando, no obstante este hecho, que el modo de cálculo correcto es el que se proyecta sobre un período de cinco años aumentado en el 75% , pues esa era la reducción de la jornada a tiempo parcial de la actora sobre la jornada habitual en la actividad.

Por tanto, y si en este caso , como se deduce del incombatido Hecho Probado Cuarto de la Sentencia recurrida, el último contrato suscrito por la actora con el SAS fue a tiempo parcial con una jornada del 50% , el plazo de cinco años en el que debe determinarse si la actora tenía cotizados 180 días debe aumentarse en un 50%. Y en ese período la trabajadora, es decir, debió retrotraerse hasta el febrero de 2001 , y en de esa forma sí tenía la actora acreditados más de 180 días, por lo que conforme a la doctrina unificada por el T.S. la actora sí tenía Derecho a las prestaciones por incapacidad temporal reclamadas, a lo que no es óbice el razonamiento de la entidad gestora de que con ella se está abriendo una puerta al fraude, pues si bien ello es posible , será en cada caso particular, y atendidas a sus específicas circunstancias, cuando haya que determinar si el último contrato ha sido concertado en fraude de ley para posibilitar el acceso a la prestación, cosa que no ocurre en este caso, pues los cinco últimos contratos suscritos por la actora con el SAS, alguno de ellos alejado en más de un año de la fecha del hecho causante, lo fueron a tiempo parcial. En consecuencia y por las indicadas razones, procede estimar el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, debiendo estimarse en consecuencia la demanda por ella interpuesta.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Gracia contra la Sentencia dictada el 1 de abril de 2009 por el juzgado de lo Social número Tres de Jerez de la Frontera, recaída en autos sobre incapacidad temporal, promovidos por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Servicio Andaluz de Salud, debemos revocar y revocamos dicha Sentencia, estimando en su lugar la demanda interpuesta por la actora , declarando su derecho a percibir las prestaciones por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, en la cuantía que reglamentariamente le corresponda, entre el 26 de agosto de 2008 y el 23 de enero de 2009, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a su abono.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.