Sentencia Social Nº 2227/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1510/2014 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Rec. Supl. 1510/14

RECURSO SUPLICACION - 001510/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel J. Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio V. Cots Diaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a ocho de octubre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2227 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001510/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 5-12-13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE CASTELLON , en los autos 000779/2013, seguidos sobre Despido, a instancia de D. Melchor , asistido del Letrado D.Victor Manuel Castello Fenollosa, contra UNIVERSITAT JAUME I DE CASTELLON representada por el Letrado Dª Josefa Maria Purificación Rodriguez García, y en los que es recurrente D. Melchor , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio V. Cots Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda presentada por D. Melchor contra la UNIVERSITAT JAUME I DE CASTELLONdeclaro procedente el despido objeto del enjuiciamiento acordado mediante Resolución del Rectorado de fecha 17.4.2013, convalidando la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-El demandante D. Melchor , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios en la Universidad Jaume I de Castellón, como profesor asociado, adscrito al área de finanzas dentro del departamento de finanzas y contabilidad de dicha universidad, a virtud de distintos contratos de trabajo el último de ellos, suscrito en fecha 23.9.2010, siendo su objeto atender las necesidades docentes del curso académico 2010-2011, y la jornada pactada de 10 horas semanales, cinco lectivas y cinco de tutoria o asistencia al estudiante. Dicho contrato fue prorrogado el 1.10.2011 hasta el 11.9.2012.-El salario diario del demandante es de 285,73 euros mensuales, 10,79 euros día con inclusión del prorrateo de pagas extras. Su antigüedad en la Universidad, a fecha del despido es de siete años, cinco meses y nueve días, habiendo prestado sus servicios desde el día 1.12.2005.-SEGUNDO.-El día 18.12.2012, el Director del Departamento de Finanzas y Contabilidad de la UJI, D. Luis María , recibió noticia de que el profesor Melchor , hoy demandante, estaba impartiendo cursos en un centro de enseñanza privado, que se correspondían con el contenido de la asignatura C37, que forma parte de un plan de estudios a extinguir y no tiene docencia, sino sólo tutorías y derechos de examen, asignatura de la que fue responsable en cursos anteriores.Inmediatamente envió un correo al profesor Augusto indicándole que debido a dicha información, servía conveniente que de forma preventiva y para evitar problemas, en los próximos exámenes de la C37 las preguntas no fueran muy similares a las de las convocatorias anteriores.-Se produjo una correspondencia cruzada entre los profesores Luis María y Augusto , que, en síntesis, y por lo que concierne a los hechos objeto de este juicio, debe destacarse lo siguiente:-El profesor Melchor disponía de las preguntas de todos los cursos anteriores, habiendo manejado los exámenes de la asignatura, al menos, de los últimos cuatro años.-Que el examen de la C37 se iba a efectuar, según ya se había dado a conocer a los alumnos, siguiendo el mismo formato que años anteriores, correspondiendo el 50% de las preguntas (2 a 4) a cualquiera de las 32 preguntas que había colgado en el aula virtual el Prof. Melchor .-- Que los alumnos particulares del Prof. Melchor conocían las 32 preguntas y podían prepararlas directamente con él.--Que ante la imposibilidad de variar el sistema de examen, al menos dos preguntas serían nuevas, propuestas por el Prof. Augusto .(folio 2 expediente administrativo).-TERCERO.- El mismo día, el Profesor Luis María envió un correo a la dirección DIRECCION000 , con el siguiente tenor: 'Estimados compañeros: con relación a las asignaturas de los antiguos planes que ya no imparten docencia tengo que señalar que en algún caso concreto podéis atender ocasionalmente tutorías de algún alumno si habéis sido profesor de esa asignatura o en la actualidad impartís contenidos similares. Pero, por favor, no podéis tutorizar con respecto a cómo va a ser el examen, ni el tipo de examen ni qué contenidos pueden ser más importantes. Por lo tanto, la evaluación de las asignaturas sin docencia ES UNA TAREA EXCLUSIVA del profesor que tiene asignada la docencia de esa asignatura en el POD, por lo que NINGUN OTRO PROFESOR puede tutorizar sobre el examen, NI participar en la redacción de éste. NI vigilar el examen. Ni evaluarlo. No seguir estas directrices se considerará un incumplimiento del pod tanto del profesor responsable de esa asignatura como del profesor que participe en una docencia que no le corresponde'.-CUARTO.- El día 19.12.2012 el Profesor Luis María informo de los hechos que había tenido conocimiento al Vicerrector del profesorado D. Nemesio (folio 15 expediente administrativo).-Y, el día 20.12.2012 el estudiante D. Teodosio , previa solicitud del director del departamento, Sr. Luis María , le remitió copia de un correo electrónico enviado el día 5.12.2012 por María , alumna de la asignatura, al resto de alumnos candidatos al examen, en el que la Srta. María , anima a inscribirse en el citado curso, segunda edición, a celebrar entre los días 27 de Diciembre de 2012 y 11 de Enero de 2013, constatando una primera edición, que según la autora del correo, había comenzado el mismo día 15 de Diciembre de 2012 y que, en dos días, había completado las plazas, siendo el profesor Melchor quien imparte las clases (folios 3, 4 y 5 del expediente). En dicho correo figuran las direcciones de correo electrónico de todos los alumnos suspensos de la asignatura.-A ese correo va adjunto otro de fecha 3.12.2013 de un alumno llamado Alexander , en el que se insiste que el profesorado está compuesto por responsables de la asignatura, entre ellos, el Profesor Melchor , y que en el curso se va a dar toda la materia de la asignatura orientada hacia el examen de forma intensiva.-QUINTO.-El día 21 de Diciembre 2012 el Profesor Luis María remitió correo electrónico al Profesor Melchor (folio 12 del expediente) en el que le indicó que no siguiese preparando la asignatura C37 de forma externa, ya que dicho comportamiento es ajeno a la ética que debe presidir la actuación de los docentes universitarios, respondiendo el prof. Melchor discrepando del contenido de dicho correo y ofreciéndose a contestar el fin de semana. Como quiera que no contestó, el Prof. Luis María le remitió un correo el día 28.12.2012 diciéndole que seguía a la espera de sus explicaciones sobre el asunto de la docencia privada.-El 31 de Diciembre el Profesor Melchor contesta al Prof. Luis María reconociendo que el temario es el de la asignatura C37, que en el presente curso 2012-2013 no es profesor de esa asignatura aunque sí la ha impartido varios cursos en el pasado reciente; que le ofrecieron dar ese curso siendo su inicio inmninente 'pues querían que los universitarios que se apuntasen llegasen a tiempo de preparar su examen de la convocatoria extraordinaria'; y que el único contacto con la asignatura C37 este año fue que, 'allá por finales de Septiembre, primeros de Octubre, el Profesor al que se adjudicó en su POD la responsabilidad de esta asignatura para el presente curso académico me solicitó el material que se había impartido el curso pasado.' Manifestó que no creía haber hecho nada malo ni indigno de un profesor universitario, siendo su intención seguir impartiendo este tipo de cursos mientras lo sigan contratando y que '..precisamente fui yo el que el año pasado luché porque se ampliaran en 3 el número de laboratorios de práctica para la C37. Precisamente fui yo el que te sugirió a ti y a algún otro compañero del departamento que si no podíais hacer ver en el rectorado de la necesidad y conveniencia de continuar impartiendo asignaturas de antiguos planes de estudio en tanto en cuanto se mantuvieran vigentes las convocatorias de examen, especialmente de aquellas asignaturas altamente masificadas, como pueda ser la C37. Ahora he tenido ocasión de comprobar que realmente existe una necesidad docente en tal sentido por parte del alumnado..'.-Dicho correo fue contestado el mismo día por el Prof. Luis María , haciéndole saber el contenido del art.11 de la Ley de Incompatibilidades , comunicándole que no es compatible ser profesor de la UJI y preparar externa y privadamente asignaturas que se imparten en dicha universidad.-SEXTO.-El curso se impartió por el Prof. Melchor en el mismo edificio donde aquél tiene alquilado su despacho profesional e iba dirigido a estudiantes universitarios de planes antiguos de empresariales 'que requieran sumergirse en el estudio de Dirección Financiera'. En la propaganda del curso se lee '..método de trabajo: clases teóricas y prácticas con resolución íntegra de preguntas teóricas tipo y ejercicios de examen, incluidas las últimas convocatorias' (doc.8 de la demandada).-El precio del curso fue de 195 euros por alumno.-SEPTIMO.- El día 2.1.2013 el Profesor Luis María remitió un informe de los hechos acaecidos al vicerrector del Profesorado (folio 14 del expediente).-Y, vistos los hechos y a propuesta del Vicerrector del Profesorado, el día 8.1.2013 el Consejo de Dirección de la UJI dictaminó favorablemente la incoación de expediente disciplinario al profesor Melchor , iniciándose el expediente mediante Resolución del Rector de la UJI de fecha 14.1.2013 (folios 38 a 41 del expediente).-OCTAVO.- El día 13.2.2013 llegó a la UJI a través del buzón de la Unidad de Soporte Educativo (USE) un correo de un padre de alumno de la C37 ( Pablo ) que, entre otras cuestiones, pone de manifiesto que el Profesor Melchor , encargado de la C37 el año anterior, estaba haciendo negocio con los alumnos suspendidos del año anterior, poniendo como reclamo que disponía de los examenes de años anteriores (folio 23 del expediente).-NOVENO.- Tras la tramitación del expediente disciplinario, el día 17.4.2013, el Rector de la UJI dictó resolución acordando el despido del profesor Melchor , cuyo contenido se tiene aquí integramente por reproducido al obrar en los folios 154 a 158 del expediente, del que se reproduce lo siguiente: ' II Hechos probados..Primero.- D. Melchor , profesor asociado laboral de la Universidad Jaume I adscrito durante el curso académico 2012/2013 al Departamento de Finanzas y Contabilidad impartió desde principios de Diciembre de 2012 y hasta el 20 del mismo mes y del 27 de Diciembre de 2012 hasta el 11 de Enero de 2013 en el centro privado AVANZZA dos ediciones de un curso denominado 'Curso intensivo de Dirección Financiera (Inversión)'. Segundo.- La asignatura C37, la ha impartido siempre profesorado adscrito al departamento de Finanzas y D. Melchor la ha impartido los últimos cuatro cursos académicos. Dicha asignatura no se imparte en el presente curso académico, por ser de un plan de estudios a extinguir, pero sí se realizan exámenes de la misma hasta que el plan se extinga. Tercero.- Existe una relación evidente entre el trabajo del profesor D. Melchor en la Universidad y la impartición del curso en el centro privado AVANZZA ya que coincidía en su totalidad con el contenido de la asignatura C37 de la Diplomatura de ciencias empresariales. Cuarto.- Por parte del Director del departamento se le requirió en diversas ocasiones que no impartiera el curso en el centro privado AVANZZA.'.-DECIMO.-Los hechos que se contienen en la resolución referida en el ordinal precedente constan acreditados.Algún profesor del departamento, entre ellos el Profesor Adriano ha impartido cursos o conferencias en la cámara de comercio o en escuelas de negocios de carácter práctico y marcadamente profesional. - UNDECIMO.-El demandante no ostenta condición de representante de los trabajadores.-DUODECIMO.- El demandante formuló reclamación previa en fecha 28.5.2013, que fue desestimada mediante Resolución del Rector de la Universidad Jaume I de Castellón de fecha 26.6.2013, interponiendo la demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón el día 4.7.2013.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Melchor , habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora y declaró procedente el despido del actor acordado mediante resolución del Rectorado de fecha 17-4-2013, convalidando la extinción del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, interpone recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado el recurso por la empresa demandada y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación de los hechos declarados probados y en concreto del ordinal segundo para que se sustituya el párrafo que dice: 'Que los alumnos particulares del Prof. Melchor conocían las 32 preguntas y podían prepararlas directamente con él' por la siguiente 'Todos los alumnos conocían las 32 preguntas', pero la modificación fáctica no puede alcanzar éxito, por cuanto se basa en un correo electrónico que constituye una prueba testifical documentada y la prueba testifical resulta inidónea a efectos revisorios, sin perjuicio de que la afirmación de la sentencia de que los alumnos particulares del Prof. Melchor conocían las 32 preguntas no evidencia el error del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible, ya que si como sostiene la parte recurrente todos los alumnos las conocían, entre ellos se encontraban los alumnos particulares que eran los que podían preparar las preguntas directamente con él.

También se interesa respecto del hecho probado cuarto que se elimine la indicación: 'En dicho correo figuran las direcciones de correo electrónico de todos los alumnos suspensos de la asignatura', para que en su lugar se diga que 'En dicho correo figuran las direcciones de correo electrónico de diversos alumnos' y ello porque no consta prueba alguna de que se tratase de la totalidad de alumnos matriculados en la asignatura, siendo ello un aserto de mera manifestación realizada por la Administración al contestar a la demanda. Pero la revisión fáctica no puede alcanzar éxito ya que ni puede prosperar la nueva versión ofrecida por la parte recurrente por falta de amparo procesal en prueba adecuada, ni es posible aceptar la supresión de la frase establecida en la resultancia fáctica ya que no cabe la alegación de prueba negativa, o basada en la simple alegación de inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado probado, siempre, claro está, que exista un mínimo de actividad probatoria como acontece en el presente supuesto.

Respecto de ordinal quinto se propone sustituir determinadas expresiones utilizadas en el citado hecho probado por otras que la parte recurrente señala en su escrito de recurso, pero la modificación fáctica no puede alcanzar éxito, ya que se ampara en prueba carente de eficacia revisoria como es la simple manifestación de la parte aunque conste por escrito, y porque se basa en el mismo documento que ha servido de base a la sentencia que se recurre, y no pueden ser combatidos los hechos declarados probados si han sido obtenidos por el Magistrado del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso. Sin olvidar que en el primer párrafo que se pretende introducir relativo a que el Profesor Luis María remitió correo electrónico al Profesor Melchor para que no siguiese preparando la asignatura C37 de forma externa, y el recurrente alude a que pensaba que no debía seguir preparando la asignatura, añadiendo sin ninguna instrucción expresa y clara para que dejara de impartir el curso, limitándose a expresar su opinión personal, y con independencia de que este último añadido constituye una valoración personal de la parte recurrente que no se encuentra en la expresada documentación y por lo tanto no es posible incorporarlo a la revisión fáctica, debe tenerse en cuenta que aunque el profesor Luis María expresaba en su correo que pensaba que no debería seguir preparando esta asignatura, ello supone trasladar la opinión y criterio que para este profesor supone la actuación del actor, sin perder de vista que este profesor era el Director del Departamento de Finanzas y Contabilidad de la UJI, y por lo tanto su opinión tenia el correspondiente peso especifico para que el actor lo considerara como criterio a seguir.

Con respecto a que el hecho alude a 'reconociendo que el temario es el de la asignatura C37, para que se sustituya por 'el temario a impartir coincidía, básicamente con el que se impartía en Dirección Financiera II de la diplomatura de empresariales', no puede alcanzar éxito ya que no tiene relevancia para cambiar el signo del fallo, la expresión utilizada dado que se produce la coincidencia de temarios.

En relación también con la última modificación que se interesa del hecho probado quinto, ya se anticipo porque no puede prosperar en función de la documental en que se basa, pero también porque resulta irrelevante para cambiar el signo del fallo las modificaciones que se introducen en este párrafo, relativas a profesor universitario de sus características (profesor asociado), y que era su intención seguir impartiendo este tipo de cursos mientras lo sigan contratando, a excepción de que se evidenciase que estaba incumpliendo alguna normativa o que ello era incompatible con su actividad.

Para el hecho probado sexto la parte recurrente propone sustituir el lugar donde el hecho probado señala que se realizó el curso por otro donde entiende la parte actora que se produjo, pero la modificación fáctica no puede prosperar, por cuanto resulta irrelevante para el supuesto el lugar de realización del curso, porque se ampara en el documento existente en los autos al folio 102 que es una certificación del representante de la mercantil Avanzza y no sirve para la revisión fáctica porque se trata de un informe expedido por la empresa y constituye una propia declaración testifical documentada, y por lo tanto excluida por el art. 193, b) de la LRJS . Y porque tampoco se evidencia el error del Juzgador de instancia en base a las pruebas obrantes en los autos y que tal Juzgador ha tenido en cuenta, aunque por error haya aludido solo al documento ocho de los aportados por la empresa demandada.

Continua el recurso interesando la modificación del ordinal octavo para sustituir su texto por otro que indique que se trata de una carta anónima de quien asegura que se trata de un padre de dos alumnos matriculados en el UJI quejándose del curso impartido por el actor y por lo tanto si es anónimo carece de toda credibilidad, pero no se trata de un padre anónimo, ya que en el documento 23 y en el precedente 22 del expediente administrativo obrante en los autos aparece identificado el autor de la queja, por lo que no puede prosperar la modificación fáctica pretendida.

Respecto del hecho probado noveno se propone sustituir el punto 'cuarto.- Por parte del director se le requirió en diversas ocasiones que no impartiera el curso en el centro privado Avanzza', por el texto que señala, en el que se pretende introducir: 'Cuarto.- Por parte del director se le indicó lo que él pensaba que no debía seguir preparando la asignatura C37 de forma externa, sin dar instrucción expresa y clara para que dejara de impartir el curso, limitándose en sus comunicaciones con el Sr. Melchor a expresar su opinión personal', no puede alcanzar éxito por las razones ya anticipadas a propósito de la modificación del ordinal quinto, y además porque lo relatado en el presente hecho se trata de la transcripción pura y simple del contenido de la Resolución del Rector de la UJI que la sentencia tiene por acreditada, sin que la parte aporte otra prueba distinta a la tenida en cuenta por el Juzgador de Instancia para evidenciar el error del Juzgador de instancia y desvirtuar esta afirmación.

Para el ordinal décimo la parte recurrente postula la eliminación de la expresión 'Los hechos que se contienen en la resolución referida en el ordinal precedente constan acreditados. Pero la modificación fáctica no puede alcanzar éxito ya que no se ampara en prueba documental o pericial alguna. También respecto del ordinal décimo se interesa la sustitución del texto del hecho probado por otro que exprese lo siguiente: 'Algún profesor del departamento, entre ellos el Profesor Adriano , ha impartido curso o conferencias en la cámara de comercio o en escuelas de negocio cuyo contenido coincide en toso o en parte con el temario de la asignatura de la que son profesores en la UJI, estando dirigido el curso a todo tipo de público, incluso alumnos de la propia UJI', pero la modificación fáctica no puede alcanzar éxito ya que su contenido no resulta directamente sin necesidad de conjeturas, ni de hipótesis, ni de razonamientos de los documentos en que pretende ampararse, que precisan de una interpretación para llegar a la conclusión que pretende la parte que va tomando de cada uno de ellos lo que le conviene a su particular interpretación.

SEGUNDO.-Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha producido infracción de lo dispuesto en los artículos 11.1 en relación con el 1.3 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , el artículo 53 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades y el artículo 24.4 del Real Decreto 898/1985, de 30 de abril , alegando, que el alcance de la interpretación del artículo 11.1 de la Ley 53/1984 en su aplicación a un profesor asociado es la cuestión jurídica a determinar, puesto que la supuesta infracción de dicho precepto constituye el motivo alegado de despido y la razón de la desestimación de la demanda, añadiendo que la aplicación del artículo 11.1 citado no puede predicarse para el supuesto de los profesores asociados, ya que ello daría lugar a la desaparición de tal figura docente, ya que su razón de ser es la aportación al ámbito universitario de la visión y experiencia derivada del ejercicio profesional e incluso de la docencia extrauniversitaria, teniendo la figura del profesor asociado su razón de ser en el ejercicio de su actividad profesional fuera del ámbito académico universitario, añadiendo que no cabe por una parte considerar que una actividad es susceptible de valoración positiva para la selección del profesor y por otra considerar que es una actividad incompatible; y que la actividad privada (docente o no) por parte de un profesor asociado solo será incompatible cuando impida o menoscabe el cumplimiento de sus deberes o comprometa su imparcialidad.

Atendidos los hechos declarados probados, en lo determinante para resolver adecuadamente la presente controversia, resulta que el demandante desde el 1 de diciembre de 2005 ha venido prestando servicios en la Universidad Jaume I de Castellón, como profesor asociado adscrito al área de finanzas dentro del departamento de Finanzas y Contabilidad de dicha universidad, habiendo sido prorrogado su contrato el 1-10-2011 hasta el 11-9-2012. La asignatura C37 la ha impartido siempre profesorado adscrito al departamento de Finanzas y el actor la ha impartido los últimos cuatro cursos académicos. Dicha asignatura no se imparte en el presente curso académico, por ser de un plan de estudios a extinguir, pero sí se realizan exámenes de la misma hasta que el plan se extinga. El actor disponía de las preguntas de todos los cursos anteriores, habiendo manejado los exámenes de la asignatura, al menos de los últimos cuatro años. El examen de la C37 se iba a efectuar, según ya se había dado a conocer a los alumnos, siguiendo el mismo formato que años anteriores, correspondiendo el 50 % de las preguntas (2 a 4) a cualquiera de las 32 preguntas que había colgado en el aula virtual el actor Prof. Melchor . Los alumnos particulares del citado profesor conocían las 32 preguntas y podían prepararlas directamente con él. Y que ante la imposibilidad de variar el sistema de examen, al menos dos preguntas serian nuevas, propuestas por el Prof. Augusto .

El Director del Departamento de Finanzas y Contabilidad de la UJI, Sr. Luis María el día 18 de diciembre de 2012 recibió noticia de que el actor profesor Sr. Melchor estaba impartiendo cursos en un centro de enseñanza privado, que se correspondían con el contenido de la asignatura C37, que forma parte de un plan de estudios a extinguir y no tiene docencia, sino solo tutorías y derechos de examen, asignatura de la que fue responsable en cursos anteriores, e inmediatamente envió un correo al Profesor Sr. Augusto indicándole que debido a dicha información, seria conveniente que de forma preventiva y para evitar problemas, en los próximos exámenes de la C37 las preguntas no fueran muy similares a las de las convocatorias anteriores. El mismo día el Profesor Luis María envió un correo a la DIRECCION000 con el siguiente tenor: 'Estimados compañeros: con relación a las asignaturas de los antiguos planes que ya no imparten docencia tengo que señalar que en algún caso concreto podéis atender ocasionalmente tutorías de algún alumno si habéis sido profesor de esa asignatura o en la actualidad impartís contenidos similares. Pero, por favor, no podéis tutorizar con respecto a cómo va a ser el examen, ni el tipo de examen ni qué contenidos pueden ser más importantes. Por lo tanto, la evaluación de las asignaturas sin docencia ES UNA TAREA EXCLUSIVA del profesor que tiene asignada la docencia de esa asignatura en el POD, por lo que NINGUN OTRO PROFESOR puede tutorizar sobre el examen, NI participar en la redacción de éste, NI vigilar el examen. Ni evaluarlo. No seguir estas directrices se considerará un incumplimiento del pod tanto del profesor responsable de esa asignatura como del profesor que participe en una docencia que no le corresponde'.

El día 21 de diciembre de 2012 el Profesor Luis María remitió correo electrónico al Profesor Melchor en el que le indicó que no siguiese preparando la asignatura C37 de forma externa, ya que dicho comportamiento es ajeno a la ética que debe presidir la actuación de los docentes universitarios, respondiendo el prof. Melchor discrepando del contenido de dicho correo y ofreciéndose a contestar el fin de semana. Como quiera que no contestó, el Prof. Luis María le remitió un correo el día 28 de diciembre de 2012 diciéndole que seguía a espera de sus explicaciones sobre el asunto de la docencia privada. El 31 de diciembre de 2012 el Profesor Melchor contesta al Profesor Luis María reconociendo que el temario es el de la asignatura C37, que en el presente curso 2012-2013 no es profesor de esa asignatura aunque sí la ha impartido varios cursos en el pasado reciente, que le ofrecieron dar ese curso siendo su inicio inminente 'pues querían que los universitarios que se apuntasen llegasen a tiempo de preparar su examen de la convocatoria extraordinaria', manifestó que no creía haber hecho nada malo ni indigno de un profesor universitario, siendo su intención seguir impartiendo este tipo de cursos mientras lo sigan contratando. Dicho correo fue contestado el mismo día por el Prof. Luis María , haciéndole saber el contenido del artículo 11 de la Ley de Incompatibilidades , comunicándole que no es compatible ser profesor de la UJI y prepara externa y privadamente asignaturas que se imparten en dicha universidad. El curso que se impartió por el actor iba dirigido a estudiantes universitarios de planes antiguos de empresariales 'que requieran sumergirse en el estudio de Dirección Financiera', y en la propaganda del curso se lee '... método de trabajo: clases teóricas y prácticas con resolución integra de preguntas teóricas tipo y ejercicios de examen, incluidas las últimas convocatorias'.

La figura del profesor asociado en la Universidad contribuye a incorporar a la docencia universitaria junto a los conocimientos teóricos la experiencia profesional vivida por estos profesores con el ejercicio de su trabajo, que compatibilizan con el universitario, y realizan en el ámbito privado laboral o en la administración pública de la que extraen su experiencia profesional, y el ejercicio de su profesión o el hecho de que en los baremos de la UJI puntúen la docencia extra universitaria como mérito de acceso a las plazas de profesor asociado, no permite que conseguida la plaza de profesor asociado por el profesional se realice una actividad en competencia con las que desarrolla la Universidad.

El artículo 11.1 de la Ley 53/1984 dispone que 'De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.3 de la presente Ley , el personal comprendido en su ámbito de aplicación no podrá ejercer, por si o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el departamento, organismo o entidad donde estuviera destinado', y el punto 3 del artículo 1º de la citada norma dispone que '3. En cualquier caso, el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia'.

Los preceptos citados resultan aplicables a la figura del profesor tutor, sin que por la parte actora se haya acreditado que se encuentre excluido de tal régimen de incompatibilidades, por lo que teniendo en cuenta los hechos declarados probados antes relatados, atendido el vínculo del actor con la Universidad demandada, habiendo realizado la concreta actividad privada indicada al servicio de entidad o particular y dado que esta actividad docente privada se relaciona directamente con las actividades del departamento donde estaba destinado el demandante ha dado lugar a una situación de incompatibilidad, que ha comprometido su imparcialidad, la de un servidor público, al organizar e impartir la docencia íntegramente sobre una asignatura que forma parte de los planes de estudios del departamento donde desarrolla su actividad el actor, aunque no tenga docencia en la Universidad porque se trata de un plan de estudios a extinguir, pero que deben aprobar los alumnos, y que sólo respecto de los matriculados en el curso privado se han volcado los conocimientos y experiencia del actor obtenidas en la docencia de esa asignatura en años anteriores y en los criterios que sobre la docencia de la misma se hayan podido dar en el departamento de la Universidad del que el actor formaba parte. Por lo que el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, en concreto el art. 11.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, en relación con el art. 1.3 de la citada norma , cuando dan lugar a una situación de incompatibilidad, como es el caso, constituye una falta muy grave tipificada en el artículo 95.2 n) de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público que sanciona el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades y atendido lo dispuesto en el art. 51.1.h) del II Convenio Colectivo del Personal Laboral de las Universidades públicas valencianas, resulta ajustada a derecho la sanción de despido impuesta.

TERCERO.-Con adecuado amparo procesal se denuncia infracción del artículo 96.3 de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público , señalando que aun suponiendo que existiera una incompatibilidad entre el desempeño de un puesto de trabajo de profesor asociado a tiempo parcial con la actividad extra universitaria, el despido constituiría una sanción desproporcionada, ya que se trata de la máxima prevista, la supuesta incompatibilidad es más que dudosa y cuestionable, que la cuestión es discutible, que no existió requerimiento para el cese de la actividad, ni por parte del actor ha habido intención de dilatar la decisión, no existido reiteración, que al actor le resultaba imposible dejar de impartir un curso cuando ya había firmado el contrato con la entidad y dejarlo abruptamente hubiera incurrido en responsabilidad contractual, que pidió disculpas el actor y por todo ello resulta desproporcionada la sanción impuesta.

La sentencia de instancia considera que se ha producido una transgresión a la buena fe contractual que le era exigible al actor, y esta apreciación debe ser confirmada, dado que aunque no existiera perjuicio alguno para la empresa, lo que es un elemento a considerar en orden a la gravedad de la conducta, no por ello deja de apreciarse la transgresión de la buena fe, sin que por el hecho de que la sanción sea la máxima prevista no deba aplicarse, ya que si concurren los extremos necesarios como acontece en el presente supuesto puede imponerse por la empresa, habiendo existido por parte del demandante una voluntad directa y consciente dirigida a incumplir los deberes de buena fe y fidelidad a la empresa y de colaboración en la buena marcha de la actividad, como se manifiesta en el hecho de que si bien respecto del primer curso impartido por el actor el Departamento de la Universidad no se había pronunciado expresamente en el caso del actor, desde el momento en que es advertido de que su conducta era contraria a la Ley de incompatibilidades, no obstante continuó impartiendo la docencia, y ello es así porque el Director del Departamento de Finanzas y Contabilidad de la UJI, al que pertenecía el actor, desde que tuvo noticia de que por el demandante se estaba impartiendo un curso en un centro privado que se correspondía con el contenido de la asignatura C37, de la que este había sido responsable en cursos anteriores, envió un correo el día 18 de diciembre de 2012 a los compañeros dando instrucciones sobre la cuestión, informó de los hechos al Vicerrector de Profesorado y remitió al actor en fecha 21 de diciembre de 2012 un correo electrónico para que no siguiese preparando la asignatura C37 de forma externa, que inicialmente no fue respondido, siendo contestado por el demandante ante un nuevo requerimiento del Director en 31 de diciembre de 2012 mostrando su discrepancia respecto del criterio del Director del Departamento, el cual contestó al actor en el mismo día haciéndole saber el contenido del artículo 11 de la Ley de Incompatibilidades y comunicándole que no es compatible ser profesor de la UJI y preparar externa y privadamente asignaturas que se imparten en dicha Universidad. Es evidente que el actor fue advertido de que su conducta contrariaba la Ley de Incompatibilidades y no obstante continuó impartiendo la docencia que se llevó a cabo desde el 27 de diciembre de 2012 hasta el 11 de Enero de 2013, y si atendemos a las fechas de los correos electrónicos, y de celebración del curso, así como la reiteración del Director del Departamento para obtener una respuesta, se evidencia una ausencia de respuesta que induce a considerar que se dilató la contestación para continuar realizando el curso. Y sin que sea posible apreciar la alegación de la parte recurrente de que al actor le resultaba imposible dejar de impartir un curso cuando ya había firmado el contrato con la entidad porque dejarlo abruptamente hubiera incurrido en responsabilidad contractual, ya que ello no constituye excusa para incumplir las reglas de incompatibilidad a las que estaba vinculado el actor desde antes de firmar el contrato del curso con la entidad privada. Y con respecto a la alegación de que no ha habido reiteración de su conducta, aunque se prescinda de que realizó antes otro curso sobre la misma asignatura, respecto del cual no fue advertido por el Departamento de su incompatibilidad, la realización del nuevo curso sobre el cual si fue advertido es suficiente para justificar la sanción impuesta. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Melchor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Castellón, de fecha 05.12.2013 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1510 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.