Sentencia Social Nº 2228/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 04 de Julio de 2005

Encabezamiento

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Recurso contra Sentencia núm. 1800 de 2.005

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Mª Amparo Ballester Pastor

En Valencia, a cuatro de julio de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2228 de 2.005

En el Recurso de Suplicación núm. 1.800/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 9.12.04, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia, en los autos núm. 157/04, seguidos sobre Recargo falta medidas de seguridad, a instancia de CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS SIENA, S.A, representado por el Letrado D. Facundo Bonacasa Tudela, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y D. Alfonso, representado por el letrado Dª Silvia Sesma Garay, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 9.12.04 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Se Desestima la demanda formulada por la empresa CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS SIENA, S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y el trabajador Alfonso, absolviendo a los referidos demandados de los pedimentos que en la misma se contienen.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El trabajador Alfonso, sufrió un accidente de trabajo el día 31-10-01 cuando prestaba sus servicios para la empresa demandante, Construcciones y Proyectos Siena, S.L., dedicada a la actividad de construcción , que tenía asegurado el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua Valenciana Levante, habiendo permanecido en situación de IT desde esa fecha y hasta el 23-04-02 y habiendo sido declarado afecto de incapacidad permanente absoluta con efectos de 24- 04-02.-2.- El accidente tuvo lugar en la fecha anteriormente indicada, sobre las 08 ,30 horas, en la obra de construcción de un centro de I + D + I, medidas de protección colectiva (Edificio de AIDICO , Parque Tecnológico de Paterna), cuando el trabajador realizaba trabajos de encofrado consistentes en la instalación de la primera planta en altura constituída por un encofrado continuo de 9 metros de ancho y 21 de longitud, habiéndose dispuesto por orden de la Dirección Técnica de la obra la prolongación de la estructura del encofrado continuo más allá del borde perimetral de dicho encofrado al objeto de establecer una zona de plataforma de paso entre el final del encofrado y el borde perimetral del mismo. El trabajador se hallaba subido sobre la estructura de madera del encofrado continuo cuando, pretendiendo elevar un tablero de madera atado de una cuerda por uno de sus extremos que le facilitaba desde el suelo otro compañero, se aproximó al borde perimetral derecho, pisando la madera situada en el extremo del encofrado, que al no hallarse enclavada, cedió , provocando que cayese desde el encofrado hasta el nivel del suelo (unos 5 metros de altura) y resultando con lesiones consistentes en fractura de L2 y L3 y fractura del extremo distal del radio.-3.- A raíz del citado accidente la Inspección de Trabajo giró visita al centro donde se había producido , en fecha 07-11-01, levantando Acta de Infracción nº 4072/01 -obra en autos y se da por reproducida-y considerando la conducta empresarial como constitutiva de infracción administrativa grave. Posteriormente por Resolución de fecha 23-04-02 se impuso a la empresa una sanción de 2.404,05 euros, habiéndose recurrido por la misma dicha sanción y habíendose desestimado dicho recurso por Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Laboral de fecha 12-02-03; el Acta y la Resolución citados obran en autos y se dan por reproducidos al igual que el informe sobre el accidente realizado por el Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo tras la visita realizada al centro de trabajo el 14-01-02.-4.- En fecha 28-12-03 la Inspección de Trabajo solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social que se declarase la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción del ordenamiento vigente en materia de Seguridad y Salud Laboral a que se hacía referencia en dicho escrito , condenando en consecuencia a la empresa al abono de un recargo del 30% en las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente.-5.- Conforme a ello la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Valencia inició procedimiento sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, dictando Resolución con fecha 06-12-03 , por la que se declaraba la procedencia de que las prestaciones económicas otorgadas por el sistema de la Seguridad Social derivadas de la contingencia profesional sufrida se incrementan en el 30% con cargo exclusivo a la empresa Construcciones y Proyectos Siena, S.A.-6.- Contra la resolución citada formuló la empresa empleadora demandante , el 30-12-03, reclamación previa que fue desestimada por Resolución de 23-02-04.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , habiendo sido impugnada por la representación letrada del codemandado D. Alfonso. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa condenada en vía administrativa al pago del recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por Alfonso el 31-10-01, en el porcentaje del 30%, y cuya pretensión de revocación ejercitada en vía judicial ha sido desestimada en la instancia. Se ampara el recurso, en primer lugar, en el apartado b) del art. 191 LPL, solicitando una nueva redacción al hecho probado 2º para que conste ( entre otros extremo repetitivos de los que ya obran) que "Alfonso era quien daba las órdenes cuando no se hallaba en la obra Luis Pedro y que sabía que dicha zona era peligrosa, puesto que la tarde anterior , se había hecho saber a los trabajadores presentes en la obra, entre los que se hallaba el trabajador accidentado, que la citada parte no estaba apuntalada (..)" . Pero no podemos dar lugar a las adiciones pedidas ya que se basan en las declaraciones efectuadas por varias personas en el procedimiento penal que se sigue por el accidente , lo que no constituye documento hábil con fuerza revisoria en esta sede. Y la misma suerte desestimatoria ha de correr la petición de adición de un nuevo hecho probado referido a que la empresa cumplía el plan de seguridad propuesto y aceptado por la dirección técnica fielmente y que en el momento y lugar de producirse el accidente era imposible montar las horcas de las redes y los postes de barandillas porque no existían puntos fuertes donde anclarlas, máxime cuando se estaba procediendo al apuntalado y remate perimetral del encofrado(...), ya que el documento citado, Acta de aprobación del plan de seguridad , es un mero documento de parte, carente por ello de poder revisorio, y no demostrativo de que lo que dice allí se haya cumplido. En cualquier caso , recordemos que la revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea ( no caben ni la de confesión ni la testifical) el error evidente del Juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible (T.Supremo:24-11-86, 18-7-89, 24-2-92), sin que valga el intento de sustituir el criterio del Juez por el propio del recurrente, al incumbir al Juzgador la fijación de los hechos probados con libertad de convicción al valorar todas las pruebas, sin que una alcance más valor que otra, ni goce de presunción de acierto a su favor (esta Sala , 27-2-91, 11-7-95, etc.) , atendidos los arts. 97.2 y 191,b de la Ley de Procedimiento Laboral.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL la recurrente denuncia la infracción del art.123 de la LGSS, al considerar que no ha sido infringida ninguna medida de seguridad concreta , ya que el trabajador accidentado conocía perfectamente el hecho de que la parte del encofrado por donde se asomó para pedir que le subieran un tablón no estaba terminada, no consultando además con nadie el método para subir el tablón. De ello se desprende que el accidente fue provocado por la conducta imprudente del trabajador. También denuncia la inaplicación de la sentencia del TSJ de Cataluña de 14-4-2003, la cual no constituye jurisprudencia (art. 1.6 del Código Civil). Pues bien, ante todo, es preciso formular las siguientes precisiones generales: 1.- El recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente , incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad: no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seguridad Social, que no ha sido derogado, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (T.S.J. Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91; esta Sala: 28-11-91, 4-3-92 , etc.). 2.- Por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo (T. Supremo:11-7-97, 2-10-00), aunque no sea una propia sanción (T. Supremo:20-3-85; esta Sala: 31-1-90, 23-10-95, 9-5-96, etc.), habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa. 3.- Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente , relación de causalidad que ha de probarse (TCT: 16-6-88; esta Sala: 13-6-95 etc.), y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (T. Supremo: 28-9-99, 28-5-02, etc.). 4.- La infracción ha de ser de norma concreta , no genérica (por ejemplo, esta Sala: 21-4-92). Si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo, éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente (si se ha producido es que no se han tomado las medidas necesarias para que no se produzca). Y ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa, no objetiva. Por eso sólo sirve, para el recargo, una infracción de norma concreta y específica , una "infracción trascendente" (T. Supremo, por ejemplo, 21-2-02). 5.- La imprudencia profesional del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo (T. Supremo: 20-3-85; esta Sala: 5-5-92, 12-7-94, etc.). 6.- Naturalmente , no cabe esta responsabilidad si el evento emerge por simple caso fortuito (TSJ Madrid:4-1-91, Sevilla:9-10-91, etc.). 7.- El recargo es independiente de otro sistema de indemnización. Así, T. Supremo, Sentencia de 2-10-2000, seguida por las de 14-2-01 y 9-10-01: "independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción". La esencial regla de independencia y compatibilidad ex art. 123.3 LGSS, cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995) , cuando dispone que "las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador, reguladas por esa misma ley.- b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados.- c) Las indemnizaciones por recargo de prestaciones económicas , reguladas por el art. 123 de la Ley de Seguridad Social (TS.: 2-10-00, 9-10-01). Es evidente que el supuesto regulado en este art 123, el recargo de prestaciones, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial. Así se entiende en las Sentencias del T. Supremo de 2-10-00, 14-2 y 9-10-01. Es distinta a la responsabilidad penal, civil , administrativa e incluso a la prestacional de Seguridad Social (y compatible con ellas), y se rige por distintas normas (TS.:2-10-00, etc.). La Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos laborales no impone ni regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, más bien lo declara excluido y al margen de su normativa. En efecto, en el art.42,3 establece la compatibilidad de las responsabilidades basadas en la misma ley, y que califica de administrativas , "con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Es nítido que el recargo queda fuera de esta ley y de sus normas y se fijará "de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora...", que evidentemente es otra. Todavía en esta línea, el mismo art. 42, apartado 5, dispone que "la declaración de hechos probados en Sentencia firme del orden contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo , en su caso, de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social". Quiere decir, con toda claridad, dos cosas: que lo que vincula al orden social es el tema fáctico solamente y su calificación como infracción , no la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse (por eso la norma dice "en su caso", es decir, no siempre); y que el recargo por falta de medidas de seguridad es algo ajeno a esta ley. Por eso el recargo que se examina no se rige por esa Ley 31/95, y no bastará nunca una infracción de sus normas para imponer el recargo. Esa infracción, si existe , podrá dar lugar o no al recargo, en función de las propias normas reguladoras de éste; y la calificación como infracción (la existencia de la infracción) no implica la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse: por ejemplo, a falta de relación de causalidad entre infracción y accidente. Las consecuencias de la Ley 31/95 sólo son administrativas (las sanciones que prevé), nunca prestacionales. Por eso es insuficiente la mención de los preceptos infringidos de esa ley para imponer el recargo en cuestión en el orden social.

TERCERO.- En el caso presente, haciendo aplicación de la anterior doctrina y normativa, y con los hechos probados, ha de ser estimado el motivo y el recurso de la empresa por la elemental razón que en ningún lugar de la Sentencia la Juzgadora indica cuál o cuáles son los preceptos concretos en materia de seguridad e higiene infringidos por el empresario, es decir , desconocemos cuales son las infracciones cometidas. En el último párrafo de la fundamentación jurídica se dice que "en el presente caso hubo un incumplimiento por parte de la empresa empleadora de sus obligaciones preventivas que tuvo como consecuencia el accidente sufrido por el trabajador", también se dice que en el momento del accidente "no había ninguna medida de protección ni señalización que avisase de esa falta de protección y del peligro existente, sin que tampoco hubiese sido avisado el trabajador al que había tirado la cuerda (...), hubo un incumplimiento por parte de la empresa de sus obligaciones en materia de seguridad y salud laboral". Pero lo que en ningún momento dice la Sentencia es cuáles son esas obligaciones preventivas incumplidas, esas obligaciones en materia de seguridad y salud laboral no cumplidas, ni ningún otro aspecto que permita constatar una concreta infracción cometida. Encontrándonos, como nos encontramos, en materia sancionadora, los principios de legalidad y tipicidad operan de manera escrupulosa , y si una actuación empresarial ha de ser sancionada es porque se incardina en una conducta que la norma considera infracción, típica, antijurídica, culpable (por ello se excluyen los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor) y punible. No basta con decir que no había medida de protección ni de señalización que avisase de la falta de protección y del peligro; la Sentencia tiene que recoger la concreta infracción cometida por la empresa, la norma específica en materia de seguridad e higiene que la empleadora ha vulnerado. Así las cosas y dada la especial naturaleza (sancionadora ) del recargo, el mismo no puede imponerse si no podremos incardinarlo en el supuesto de hecho de una norma que tipifique una infracción, norma que en este caso no se nos dice cuál es y debe quedar expresamente recogida ya que son totalmente contrarias a derecho las condenas tácitas; tengamos en cuenta que la presunción general de inocencia también funciona a favor de la empresa. Por ello, el recurso ha de ser estimado y la Sentencia a quo revocada.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS SIENA, S.A. contra la Sentencia de fecha 9-12-04 del juzgado nº 5 de Valencia y con revocación de la misma, estimamos la demanda formulada anulando la resolución del INSS de 06-12-2003 que impuso a la empresa actora un recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social generadas a consecuencia del accidente sufrido por Alfonso el 31-10-2001, exonerando a la mercantil del abono del citado recargo y condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituído para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.