Sentencia SOCIAL Nº 2228/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 318/2018 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF- )
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0003849
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000318 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000765 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA
RECURRENTE/S D/ña Gregorio
ABOGADO/A: GLORIA MARIA GALAN TRILLO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ELABORADOS METALICOS EMESA SL
ABOGADO/A: ADRIAN NUÑEZ FERNANDEZ
PROCURADOR: JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
ILMA. SRA. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a catorce de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000318/2018, formalizado por LA LETRADA DOÑA GLORIA MARÍA
GALÁN TRILLO, en nombre y representación de DON Gregorio , contra la sentencia número 511/2017 dictada
por EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000765/2016, seguidos
a instancia de DON Gregorio frente a ELABORADOS METALICOS EMESA SL, siendo Magistrada-Ponente
la Ilma. Sra. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : Dª Gregorio presentó demanda contra ELABORADOS METALICOS EMESA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 511/2017, de fecha veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor D. Gregorio ha prestado sus servicios para la empresa demandada Elaborados Metálicos SA (en adelante EMESA) desde el 9 de octubre de 2003, con la categoría profesional de calderero, percibiendo un salario de 1802,95 euros mensuales.

SEGUNDO.- En fecha 14 marzo de 2008, solicitó la concesión de una excedencia voluntaria por un plazo de 3 años a disfrutar a partir del 1 de abril de 2008, que le fue concedida a medio de comunicación de fecha 28 de marzo de 2008.

TERCERO.- En fecha 21 de julio de 2008 solicitó la reincorporación, que fue contestada por la empresa en el sentido de que no había todavía transcurrido el plazo de 3 años solicitado y hasta dicho término no podemos atender su petición.

CUARTO.- En fecha 7 de marzo de 2011 solicitó de nuevo la reincorporación, que fue contestada por la empresa por escrito de la misma fecha en la que le comunica que ante la falta de trabajo existente en la empresa no existe puesto que le podamos asignar según su petición.

QUINTO.- Con fecha de 14 de septiembre de 2.011, el actor vuelve a presentar escrito en el que una vez más, transcurrido el plazo de excedencia voluntaria tengan por solicitada su disponibilidad inmediata a la reincorporación al puesto de trabajo. No consta en este caso contestación de la entidad demandada.



SEXTO.- En fecha 12 de marzo de 2012 solicitó de nuevo la reincorporación al puesto de trabajo y recibió comunicación de EMESA, de fecha 4 de mayo de 2012, alegando que actualmente la carga de trabajo de la empresa es temporal, por lo que no pueden incorporar a personal de taller con carácter indefinido hasta que desde un punto de vista comercial detectemos carga de trabajo suficiente para los próximos años y le indica que le han propuesto para su incorporación temporal a través de la empresa de Trabajo Temporal ADECCO, sin perjuicio de que si en un futuro se determinase la ampliación de la plantilla indefinida actual tendría usted derecho preferente según su puesto y categoría. SÉPTIMO.- Disconforme con la citada medida el actor presentó papeleta ante el SMAC en fecha 31 de mayo de 2012, celebrándose el acto en fecha 19 de junio de 2012, con el resultado de celebrado sin avenencia, si bien no presentó demanda. OCTAVO.- En fecha 12 de mayo de 2016 vuelve a solicitar la reincorporación al puesto de trabajo y por la empresa demandada se rechazó a medio de comunicación de fecha 9 de junio de 2016 su solicitud de reingreso por considerar que ha decaído su derecho a la reincorporación al haber sido palmariamente extemporánea su solicitud de mayo de los corrientes, además de que todo trabajador en excedencia voluntaria debe solicitar su reingreso antes de que termine dicha situación, y resultar de obligatorio cumplimiento el art. 38 del Convenio Colectivo de la Siderometalurgia de la Provincia de A Coruña (BOP 29 de abril de 2014), de aplicación a la empresa desde el pasado 21 de enero de 2016 y que establece que 'el reingreso deberá de solicitarse por escrito, con antelación mínima de un mes a la finalización de la excedencia voluntaria'. Por ello consideran que ha decaído su derecho a la reincorporación al haberse sido palmariamente extemporánea, y no haber sido ejercitada en tiempo hábil. NOVENO.- En fecha 11 de julio de 2016 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en solicitud de reincorporación a su puesto de trabajo, con abono de todas las cantidades pendientes de pago desde 12 de mayo de 2016 hasta la fecha de su efectiva reincorporación hasta su total liquidación por todos los conceptos. DÉCIMO.- Con fecha 29 de julio de 2016 se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, con el resultado de celebrado sin avenencia. . UNDÉCIMO.- El trabajador no ostentaba ni ha ostentado en el último año de trabajo la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical. DUODÉCIMO .- Finalizado el periodo de excedencia voluntaria el actor ha estado prestando servicios para diferentes empresas con carácter temporal, así como cobrado la prestación de desempleo en otros periodos, entre otras ha trabajado para Montajes Ingeniería y Proyectos S.L, Adecco ETT, la propia demandada Elaborados Metálicos EMESA S.L, SPieth Tiro y Servicios S.L, Prefabricación y Montajes del Noroeste, Windar Offshore S.L, Montajes y Estructuras Lago SL y Novolar Coruña S.L.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, sin entrar en el fondo del asunto, debo estimar y estimo la excepción de inadecuación de procedimiento planteada por la entidad Elaborados Metálicos SA, representado por el letrado D. Adrián Núñez Fernández frente a la demanda formulada por D. Gregorio , asistido por la letrada Dª. Gloria María Galán Trillo.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Gregorio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte ELABORADOS METÁLICOS EMESA, S.L.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE A CORUÑA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha TRES DE ENERO DE DOS MIL DIECISIETE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día ONCE DE MAYO DE DOS MIL DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que sin entrar en el fondo del asunto estima la excepción de inadecuación de procedimiento, recurre en suplicación la parte actora, denunciando un único motivo, en sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS , infracción de la jurisprudencia que cita en el recurso. Sostiene el recurrente que partiendo de la redacción fáctica de la sentencia de instancia y de conformidad con el art 38 del convenio colectivo ce aplicación, la actora cumplió todos los requisitos establecidos en el precepto convencional que alega la empresa como causa de oposición, en cuanto a la solicitud de reincorporación solicitada en fecha 7 de marzo de 2011, y la respuesta de la empresa cual es la extemporaneidad de la solicitud del trabajador carece de fundamento, al haber obviado las reiteradas solicitudes de reincorporación efectuadas a lo largo del tiempo por el trabajador. Y tal negativa no puede ser interpretada como una manifestación de voluntad de extinguir el vínculo laboral, por lo que es correcto el procedimiento ordinario al que acudió para reclamar su reincorporación a la empresa.



SEGUNDO .- Así las cosas es de destacar la doctrina del Tribunal Supremo emanada en relación con la excedencia voluntaria y las posibilidades de acción del trabajador según sea la conducta empresarial. Así, recopilando tal doctrina, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre de dos mil uno, recurso 856/2000 ( RJ 2001, 1868) , expone: .... «En la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social , de 19 de octubre de 1994 (Recurso 790/1994 [ RJ 1994, 8254] ) se señala que «resulta aplicable la doctrina reiterada de esta Sala que, como recuerda la Sentencia de 4 de abril de 1991 ( RJ 1991, 3250) , establece un criterio claro de diferenciación entre despido y negativa al reingreso en la excedencia, declarando que cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso, mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada frente a ella es la de despido». A su vez, la Sentencia de la propia Sala de fecha 23 de enero de 1996 (Recurso 2507/1995 [ RJ 1996, 122] ) razona que... «constante doctrina jurisprudencial, reiterada de manera precisa por nuestra Sentencia de 19 de octubre de 1994 , según la cual ante la negativa empresarial a la petición de reingreso desde la situación de excedencia voluntaria quedan abiertas al trabajador dos vías, alternativas y no optativas, para impugnar tal decisión: el proceso de despido cuando dicha negativa, por las circunstancias en que se produce, manifiesta no el mero rechazo del derecho a la reincorporación, sino voluntad inequívoca, aunque se produzca tácitamente, de tener por extinguido el vínculo laboral hasta entonces en suspenso; y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en que la negativa denota simple desconocimiento del mencionado derecho, pero sin negar la persistencia de la relación de trabajo, aunque con voluntad de que se conserve en suspenso». Sigue argumentando esta resolución que «la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso; para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso.

A ello se ha añadido que el silencio de la empresa, la falta de contestación a la solicitud del trabajador -que no es el supuesto de estos autos- no puede equivaler a una negativa inequívoca ( STS 22-6-85 [ RJ 19853448 ] , 18-7-86 [ RJ 1986 4246 ] , 1-2-88 [ RJ 1988539] , 19-10-94 , 18-1-00 [ RJ 2000950] ).

En este sentido La STS de 22-11-2007 (RJ 2008, 1032) (Rec.2364/2006 ) estableció lo siguiente en relación con el procedimiento a seguir en los casos de no reincorporación del trabajador desde una situación de excedencia voluntaria, reiterando su doctrina: ' La Sala no puede ignorar su reiterada doctrina, recogida ya en la sentencia de instancia, respecto a las situaciones de excedencia voluntaria y consiguiente reingreso del trabajador en la empresa y distingue, claramente, entre las situaciones de negativa rotunda e irrevocable de la empresa al reingreso solicitado por el trabajador, lo que viene suponer la voluntad de ruptura del vínculo jurídico- laboral que mantiene con el mismo y las de simple omisión de respuesta a la solicitud de reingreso o de aplazamiento de este último para el momento en que se produzca vacante adecuada para la categoría y puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador excedente. Para el primer supuesto, se entiende por la Sala, que la acción a ejercitar a ejercitar es la de despido, en tanto que para el segundo de los supuestos expuestos se considera que la acción a ejercitar es la del reconocimiento del derecho al reingreso'.



TERCERO .- En el caso que nos ocupa tal y como ha quedado acreditado del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia resulta que 1º) El actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el año 2003 con la categoría profesional de 'calderero'. En fecha 14 de marzo de 2008, solicitó una excedencia voluntaria por una plazo de tres años a disfrutar a partir del día 1 de abril de 2008, que le fue concedida a medio de comunicación de fecha 28 de marzo de 2008'. 2º) 'En fecha 21 de julio solicito la reincorporación, que fue contestada por la empresa en el sentido de que no había todavía transcurrido el plazo de tres años solicitado y hasta dicho término no podemos atender a su petición'. 'En fecha 7 de marzo de 2011 solicitó la incorporación que le fue denegada por la empresa ante la falta de trabajo existente, por lo que no existía puesto que le pudiese reasignar según su petición '. 3º) 'En fecha 14 de septiembre de 2011 el actor volvió a presentar escrito en el que una vez mas solicitaba la reincorporación a su trabajo, sin que constase en este caso contestación por parte de la demandada'. 4º) ' En fecha 12 de marzo de 2012 solicitó de nuevo la reincorporación a su puesto de trabajo, que le fue desestimada, alegando la empresa que actualmente la carga de trabajo es temporal por lo que no pueden incorporar a un trabajador de taller con carácter indefinido hasta que desde un punto de vista comercial detectemos carga de trabajo suficiente para los próximos días años y se le indica que le han propuesto para su incorporación temporal a través de la empresa de trabajo temporal ADECCO, sin perjuicio de que si en un futuro se determinase la ampliación de la plantilla indefinida actual tendría usted derecho preferente según su puesto y categoría. Disconforme con la anterior comunicación el actor interpuso papeleta de conciliación ante el SMAc que finalizó con el resultado de' sin avenencia ', si bien no presentó demanda.

5º) ' En fecha 12 de mayo de 2016 vuelve a solicitar la reincorporación a su puesto de trabajo que le fue rechazada por la empresa por considerar que ha decaído su derecho a la reincorporación al haber sido palmariamente extemporánea su solicitud, además de que todo trabajador en excedencia voluntaria debe solicitar su reingreso antes de que termine dicha situación y resulta de obligatorio cumplimiento el art 38 del Convenio Colectivo de aplicación que establece que el reingreso deberá solicitarse por escrito con la antelación mínima de un mes a la finalización de su excedencia voluntaria' 6º)' En fecha 11 de junio de 2016 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en solicitud de reincorporación a su puesto de trabajo con abono de todas las cantidades pendientes de pago desde el 12 de mayo de 2016 hasta la fecha de su efectiva reincorporación hasta la total liquidación por todos los conceptos. Y 7º) 'Finalizado el período de excedencia voluntaria el trabajador estuvo prestando servicios para las diferentes empresas con carácter temporal, así como cobrando la prestación por desempleo en otros períodos, entre otras ha trabajado para Montajes Ingeniería y Proyectos SL. Adecco ET, la propia demandada Elaborados Metálicos EMESA SL, Spiet Tiro y Servicios SL, Prefabricación y Montajes del Noroeste, Windar Offshore SL, Montajes y Estructuras Lago SL y Novolar Coruña SA'.

Y en atención a lo expuesto ha de concluirse que nos encontramos aquí, ante una extinción de la relación laboral acordada por la empresa; pues si bien ésta ha mantenido reconocido su contrato de trabajo con la demandante, a quien no ha reincorporado ante la inexistencia de vacantes, no cerrando definitivamente la posibilidad de reingreso y dejando abierta la posibilidad de reincorporarse en el futuro, no es menos cierto que ello no acontece desde la solicitud de 11 de junio de 2016 que es de la que ahora trae causa la presente litis, por cuanto que con los datos que se detallan en el relato fáctico la empresa denota a través de la causa de denegación de la solicitud la actitud de la ruptura del vinculo laboral, en la que ya no se invoca la inexistencia de vacantes como en las anteriores, sino que justifica su denegación en base a la solicitud extemporánea que motiva el decaimiento de su derecho a la reincorporación ; pues no se puede obviar que además las solicitudes anteriores se habían ventilado con una papeleta de conciliación ante el SMAC interpuesta el 31 de mayo de 2012 sin ir seguida de demanda, lo que por sí ya implica un desistimiento de aquella y además trabajó para la propia demandada y empresas del sector en los términos reflejados en el relato fáctico de la resolución impugnada.

En consecuencia se impone previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Gregorio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de A Coruña de fecha 21 de septiembre de 2017 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.