Sentencia SOCIAL Nº 2228/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1725/2022 de 08 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02228/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0003630

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001725 /2022

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000617 /2021

RECURRENTE/S D/ña Silvio

ABOGADO/A:IGNACIO FELGUEROSO VILLAVERDE

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:UNICAJA BANCO, SA

ABOGADO/A:LETICIA GARCIA GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 2228/222

En OVIEDO, a ocho de noviembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1725/2022, formalizado por el LETRADO DON IGNACIO FELGUEROSO VILLAVERDE, en nombre y representación de Silvio, contra la sentencia número 295/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000617 /2021, seguidos a instancia de Silvio frente a UNICAJA BANCO, SA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:DON Silvio presentó demanda contra UNICAJA BANCO, SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 295/2022, de fecha treinta de mayo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Que D. Silvio, con DNI número NUM000 prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad demandada desde el dos de abril de 2007, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo suscrito con Caja de Ahorros de Asturias, con categoría profesional de Grupo 1 Nivel V, si bien en fecha uno de septiembre de 2011, la entidad Liberbank, S.A. se subrogó en dicho contrato.

En fecha veintiocho de marzo de 2014 Liberbank y el actor celebran un contrato por el que el Sr. Silvio pasa a ocupar puesto de Director de Banca Privada (en PLAZA000 - Oviedo-). En la Cláusula Segunda de dicho contrato de directivo se indica que ' El Sr. Silvio desempeñará las funciones propias del cargo y puesto de trabajo para el que ha sido nombrado con la máxima diligencia y en régimen de dedicación exclusiva, siendo incompatible su actividad con cualquier otra laboral retribuida, ya sea por cuenta ajena o propia, pública o privada, salvo la administración de su propio patrimonio, las actividades que pueda desarrollar en el

ámbito universitario, las actividades de representación del Banco y otros contratos de prestación de servicios que pueda suscribir y puestos en consejos de administración que pueda ostentar, siempre que cuenten con la autorización expresa previa y por escrito de la dirección del Banco. A tal efecto, un 25% de la retribución fija señalada en la cláusula sexta del presente contrato se entiende destinada a la retribución específica de la plena dedicación que aquí se pacta. El presente régimen de exclusividad sólo será exigible mientras el Sr. Silvio ostente un cargo de dirección en el seno del Banco'. La cláusula sexta hace referencia a las retribuciones, conformadas por un salario fijo anual, que para el año 2014 fija en 49.750 euros, y la posibilidad de 'una retribución variable, de carácter anual y/o a medio o largo plazo, de acuerdo con la política retributiva definida en cada momento por el Banco, que se establecerá para cada año y que podrá por tanto ser modificada sin necesidad de acuerdo con el directivo. (...)'.

SEGUNDO.- Que en fecha veintiséis de julio de 2021 se otorgó escritura pública de fusión por absorción de la entidad LIBERBANK, SA (sociedad absorbida) y UNICAJA BANCO, SA (sociedad absorbente), con disolución sin liquidación de la primera, la cual traspasó en bloque y a título universal su patrimonio a la segunda, que adquirió todos los derechos y obligaciones de aquélla, quedando extinguida la sociedad LIBERBANK, SA.

TERCERO.- Que en fecha veinticuatro de julio de 2017 se firma un acuerdo entre Liberbank y el actor por el cual ' Durante el período comprendido entre el 1 de julio de 2017 y el 31 de diciembre de 2019, en tanto mantenga su condición de personal directivo, una parte de la retribución fija total que tenga reconocida el empleado compareciente pasará a tener carácter de retribución variable, y quedará establecida conforme a lo que se indica en la columna '%Conversión Variable' de la escala progresiva que seguidamente se recoge: (...)'. Se establece una escala de porcentaje de conversión variable que va desde el 7,60% con retribución fija entre 45.000 y 50.000 euros, al 19% si es de más de 105.000 euros, señalándose en la estipulación segunda que 'El abono del importe total de la retribución variable en el porcentaje señalado, correspondiente al segundo semestre de 2017 y a los ejercicios 2018 y 2019, se realizará mediante un pago en cada uno de los años 2020, 2021 y 2022, a razón de un tercio del importe total de la retribución fija convertida en variable en el mencionado período julio 2017-diciembre 2019 (...)'. Por su parte, la estipulación quinta recoge que 'En el supuesto de que durante la vigencia de este acuerdo el empleado perdiera su condición de personal directivo, las partes acuerdan dejar sin efecto lo estipulado en la cláusula Primera en la misma fecha en que esta situación tenga lugar, recuperándose las cantidades deducidas hasta ese momento conforme a lo previsto en la cláusula Segunda del mismo acuerdo'.

Con fundamento en el antedicho acuerdo, reclama el actor la cantidad de 3.780,96 euros, de los que la parte demandada refiere que el cómputo correcto que se adeudaría ascendería a 3.465,88 euros, si bien argumenta no adeudar nada por tal concepto por no haber cumplido el actor las condiciones exigidas.

CUARTO.- Que en fecha veintiocho de junio de 2018 se suscribe otro acuerdo entre la entidad y el actor en materia de productividad, comprometiéndose el actor a ofrecer su mayor involucración e implicación, recogiéndose una estipulación segunda del siguiente tenor: ' En compensación por el compromiso adquirido a futuro por el trabajador conforme a lo establecido en la Estipulación anterior, se le abonará un plus de productividad en 2018 y los 8 años siguientes a la firma del presente Acuerdo y nunca más allá de la fecha en la que cumpla 63 años de edad. // El citado plus no tendrá carácter pensionable y no será absorbible ni compensable con los incrementos salariales a los que el trabajador pudiera tener derecho en el futuro. // Asimismo, el plus de productividad no se verá afectado por la reducción salarial correspondiente al ERE actualmente vigente en el Banco. // Su abono se hará efectivo, con un pago en el mes de agosto de cada año, reflejándose en el recibo de salarios con la denominación 'plus de productividad', siendo condición indispensable para su percepción, que el trabajador se encuentre en activo en ese momento. // El importe del plus para el año 2018 será de 610 euros y será incrementado, a razón de un 1,5% anual'.

Por este concepto reclama el actor la cantidad de 4.602 euros, que la parte demandada estima correctamente calculada, si bien argumenta que no le corresponde al actor su percepción al no haberse mantenido activo en la empresa.

QUINTO.- Que en fecha tres de agosto de 2018 la entidad Liberbank remite al actor e-mail, con anexo adjunto, en relación con el Plan de retribución variable plurianual para directivos. Según el tenor literal, ' Nos complace comunicarte que el Consejo de Administración ha aprobado un plan de retribución variable plurianual para directivos, correspondiente al período 2018-2020. // Los objetivos fundamentales de este plan son reforzar si cabe la implicación del equipo directivo, favorecer la retención del talento interno y reconocer los esfuerzos, buenas prácticas y desempeño de los directivos. // En tu caso el importe de la retribución variable a recibir ascenderá a 14.304, 19 euros. // En el fichero anexo se detallan las condiciones y objetivos a alcanzar para que se produzca dicho abono'. En el referido Anexo, cuyo contenido se da enteramente por reproducido, se indica, en lo sustancial y que aquí afecta, que: 'En relación al Plan de Retribución Variable Plurianual para directivos, las principales condiciones para su aplicación son las siguientes: // Público objetivo: podrá beneficiarse de esta retribución variable el actual personal directivo de la Entidad que continúe siéndolo ininterrumpidamente hasta 31 de diciembre de 2020. // Importe: se le comunicará a cada directivo la retribución variable de carácter plurianual. Para aquellos casos en que se produzca un cambio de puesto directivo durante el período considerado para la determinación de la retribución variable plurianual, se tendrá en consideración la correspondiente a aquel puesto donde haya permanecido durante más tiempo. // (...) // No se abonará la retribución variable a los directivos cuya valoración media del desempeño en el período del devengo de la retribución variable sea inferior a 3 (valoración sobre una nota máxima de 5), ni a los que tengan sanciones por incumplimiento de la normativa interna y/o códigos de conducta. // En cualquier caso, el Consejo de Administración de Liberbank determinará, una vez formuladas las cuentas del ejercicio 2020 o 2021, según corresponda, y en función de las circunstancias concurrentes que puedan ser consideradas al término del período de devengo, la conveniencia de realizar o no el abono de la retribución variable plurianual'.

Que la parte actora reclama en el presente procedimiento la cantidad de 14.304,19 euros por el concepto de plan de retribución variable, a lo que se opone la entidad demandada por considerar que no cumple las condiciones para causar derecho a la cantidad interesada.

SEXTO.- Que en fecha veintisiete de febrero de 2019 el departamento de administración y retribución de Liberbank remite e-mail al actor en los siguientes términos: ' Te comunicamos que en la nómina ordinaria de febrero se procederá a liquidar el incentivo vinculado a Puntos de Productividad Comercial (PPC), correspondiente al cuarto trimestre de 2018. El importe de dicho incentivo asciende en tu caso a 821,67 euros'. En fecha veinticinco de marzo de 2019 el actor remite e-mail al referido departamento con el siguiente mensaje: 'Ha habido un error, ya que solo me abonáis el 4º trimestre y también me tendrías que abonar el segundo, siendo mi puesto en aquella época, director de la oficina de banca privada de PLAZA000'.

Por el antedicho concepto reclama el actor la cantidad de 850 euros, a lo que se opone la demandada por considerar que su reclamación estaría prescrita y, subsidiariamente, que el importe ascendería a 192,20 euros.

SEPTIMO.-Que en fecha diecinueve de marzo de 2020 el Sr. Silvio remite escrito a Liberbank del siguiente tenor: ' Por medio de la presente procedo a comunicarles la rescisión de mi contrato de trabajo con efectos del día 27 de marzo de 2020, como consecuencia de la modificación sustancial de condiciones de trabajo llevada a cabo por la empresa y que entró en vigor el 01/01/2020. Tanto la reducción salarial como la suspensión de beneficios, mejoras sociales y aportaciones al plan de pensiones me ha causado un perjuicio económico de tal magnitud que, a día de hoy, mis ingresos mensuales no son suficientes para cubrir los gastos a los que tengo que hacer frente como consecuencia de mi situación personal y familiar (hipoteca, alquiler de vivienda, plaza de garaje, gastos de luz y gas, móvil e internet, pensión de alimentos, colegio de los niños, gastos de los niños, gastos de desplazamiento para poder ejercer mi actividad laboral y préstamo personal solicitado para hacer frente a dichos gastos). Por este motivo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , les solicito el abono de una indemnización de veinte días de salario por año de servicio con un máximo de nueve meses'. Señalar que su último puesto de trabajo fue el de Director de Oficina, en el centro de trabajo que la demandada tenía en la AVENIDA000 número NUM001, de DIRECCION000.

OCTAVO.- Que a la anterior comunicación, la entidad Liberbank responde, en lo que afecta a este procedimiento, en el siguiente sentido: ' Acusamos recibo a su escrito por el que solicita, al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.3 del ET la extinción del contrato de trabajo como consecuencia del rechazo a la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo que le ha sido notificada en fecha 13 de diciembre y que afecta a materia contenida en el citado artículo 41.1, apartado d). La efectividad de la extinción se producirá en el día de hoy, procediendo al abono de la indemnización correspondiente, así como al pago de salarios devengados hasta dicho momento. // En línea con lo anterior, adjunto le remitimos recibo de liquidación de los salarios devengados hasta la fecha que deberá devolver debidamente firmada. // Estando pendiente la revisión de determinados conceptos que en este momento no es posible cuantificar, el importe de la citada liquidación podría verse modificado, al alza o a la baja, en la cuantía que corresponda tanto a retribuciones en especie a imputar (seguros y préstamos) y anticipos a compensar, ambos en el mes en el que causa baja en el Banco, como a gastos incurridos por su parte en los dos meses previos a su desvinculación de la Entidad. // Una vez abonada en la cuenta en la que viene percibiendo sus haberes la cuantía que resulte de lo previsto en los párrafos anteriores, la relación laboral quedará totalmente extinguida con efectos de día de hoy considerándose la misma saldada y finiquitada por todos los conceptos. De esta forma, con la única excepción de las discrepancias que, en su caso, pudiesen surgir en relación con los conceptos pendientes de cuantificar (retribuciones en especie, anticipos y gastos), no se le adeuda cantidad, salarial o extrasalarial, por concepto alguno y nada queda por reclamar por su parte. // (...)'. Esta comunicación figura firmada por persona responsable de la entidad y por el propio actor de su puño y letra, con fecha de 'recibí el original' de diecisiete de marzo de 2020.

Consta en autos finiquito entregado al actor el mismo día diecisiete de marzo de 2020, con 'recibí' del actor firmado de su puño y letra. El importe líquido total a percibir asciende a 38.774,46 euros, incluyéndose salario base, antigüedad, complemento, prorrateo de pagas extra, complemento de puesto devengo anual (479,81 euros), indemnización (36.717,71 euros) y plus de convenio.

Constan igualmente aportadas a las actuaciones las nóminas del trabajador desde julio de 2017, las que se dan por reproducidas.

NOVENO.- Que en el seno de la entidad Liberbank se produjo un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) aplicado desde el uno de julio de 2017 al treinta y uno de diciembre de 2019, y una reducción de salarios aplicada con efectos de uno de enero de 2020 hasta el treinta y uno de diciembre de 2022, comunicada al actor esta última el trece de diciembre de 2019, al igual que a la mayor parte del personal.

DECIMO.- Que el actor, en reclamación de un importe total de 23.535,15 euros, presenta escrito de Papeleta de Conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (UMAC) en fecha treinta y uno de julio de 2020, celebrándose el acto en fecha doce de agosto de 2020, el que terminó sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Silvio frente a la entidad 'UNICAJA BANCO, SA', y, en su virtud, debo condenar y CONDENO a la entidad 'Unicaja Banco, SA' a que abone a D. Silvio la cantidad total de TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (3.465,88 euros), cantidad que no se corresponde con concepto salarial y que desde esta fecha y hasta su completo pago devengará el interés legal del dinero incrementada en dos puntos, todo ello por las razones expuestas en la Fundamentación de la presente.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Silvio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de julio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de octubre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:El demandante recurre la sentencia que estima en parte la reclamación de cantidad que planteó en la demanda origen del procedimiento, para solicitar sentencia que la revoque y estime la demanda, si bien en la cantidad que reclama en el recurso no incluye 850€ inicialmente reclamados.

Los hechos probados de la sentencia de instancia nos sitúan ante un trabajador que ha permanecido en puesto directivo desde el año 2014 hasta el 27.3.2020, fecha esta de la extinción del contrato de trabajo por la vía del artículo 41.3 del ET. Diciéndose perjudicado por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, como consecuencia de que la empleadora el 13.12.2019 le comunica la reducción salarial para el periodo 1.1.2020 a 1.12.2022 y la suspensión de determinados beneficios y mejoras sociales, el 11.3.2020 envía comunicación a la empleadora para hacerle saber que hace uso del derecho de rescisión reconocido en ese artículo, la empresa acepta la efectividad de la extinción y le abona la indemnización correspondiente.

A lo largo de ese periodo, unas veces por decisión de la empleadora, otras por acuerdos empresa y trabajador, se fijaron determinadas retribuciones y en relación a cuatro de ellas el trabajador reclama 23.535,15€. La sentencia le reconoce 3.465,88€ pendientes de abono por el concepto de 'retribución variable' pactada el 24.7.207. Desestima la reclamación por los conceptos 'plus de productividad comercial' (850€), 'plus de productividad' (4.602€) y 'plan de retribución variable plurianual' (14.304,19€).

El trabajador trae al recurso la reclamación planteada en la demanda sobre plus de productividad y plan de retribución variable plurianual. Con respecto al primero, haciendo uso del motivo de recurso previsto en el artículo 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) quiere modificar el Hecho Probado (HP) 4º, para incorporar el texto de la estipulación quinta del acuerdo de 28.6.2018 que la sentencia lleva a ese ordinal, porque entiende que con el añadido se deja constancia de la vinculación del acuerdo al propósito de compensar al trabajador por las pérdidas y los recortes que había sufrido como consecuencia de la aplicación de medidas derivadas de lo decidido en su día unilateralmente por la empresa o de lo acordado el 25.6.2013; y que de ese modo se constata la verdadera naturaleza del plus de productividad, un aspecto este que la parte juzga relevante a la hora de decidir sobre la eficacia de la condición de permanencia en que se apoya la sentencia de instancia para desestimar la demanda en este punto.

Para la revisión nos remite a los documentos 8 de su ramo de prueba, 9 del ramo de prueba de la demandada, que identifica con el acuerdo de 28.6.2018.

La demandada impugna el recurso y a este primer motivo opone que no resulta admisible, toda vez que la recurrente no se atiene a los requisitos que lo configuran.

En el HP 4º la sentencia recurrida trascribe parte del acuerdo suscrito por el demandante y la empleadora el 28.6.2018, sobre plus de productividad, que interpreta después en el Fundamento de Derecho (FD) 2º. Ello permite a la Sala tomar conocimiento del contenido del documento que es soporte material y probatorio del acuerdo, sin necesidad de alterar el contenido de aquel ordinal para resolver el recurso.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193.c) de la LJS el demandante formula dos censuras jurídicas a la sentencia de instancia. En la primera denuncia la infracción de los artículos 4.2.f) y 26 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que declaran el derecho del trabajador a percibir la retribución pactada y que dejan a la negociación colectiva o, en su defecto, al contrato individual la determinación de la estructura retributiva que, junto a la obligada inclusión del salario base, en su caso, comprenderá los complementos salariales vinculados a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten.

Argumenta que pese a que en el texto del acuerdo sobre plus de productividad este se ofrece como compensación por el compromiso adquirido a futuro por el trabajador de mayor implicación en el desempeño de su trabajo en aras a lograr un rendimiento óptimo y productividad, la realidad es otra. Se quiso compensar con el plus las pérdidas y recortes derivadas de las medidas de reestructuración unilateralmente adoptadas por Liberbank, de ahí que el plus en cuestión no sea otra cosa que la devolución proporcional encubierta de la reducción de salario a través del ERTE/2013 que la entidad había llevado a cabo y que resultó anulado. En consecuencia -dice- el plus es una parte del salario devengado y no cobrado por el trabajador, y es patente que el derecho al cobro se devengó en el momento de la firma del acuerdo, cuyo pago diferido se efectuaría en ocho años, de ahí que la exigencia de permanencia en la empresa a la fecha de abono resulte nula.

Trascribe parte de la sentencia del TS/Sala IV, de 2.12.2015 (rc 326/2014), y termina afirmando que conforme a la doctrina recogida en la misma el plus se devenga y el derecho nace en el mismo momento de la firma, aunque el pago se demore en 8 años, por lo que la exigencia de la permanencia no puede ser tenida en cuenta, una cuestión esta que reproduce en la segunda de las censuras jurídicas a la sentencia.

La demandada opone que la sentencia de instancia ha seguido las reglas hermenéuticas generales de interpretación de los contratos, siendo claros los términos del acuerdo, pues no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se ha de estar al sentido literal de sus palabras.

El plus de productividad inserto en el acuerdo de 28.6.2018 forma parte de la prueba documental de cada una de las partes. El documento en cuestión comienza explicando los 'antecedentes'. Se trata de que a lo largo de los años Liberbank adoptó medidas laborales de reestructuración (movilidad geográfica, expedientes de regulación de empleo, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo e inaplicaciones de Convenio colectivo), fruto de acuerdos colectivos que impactaron en los trabajadores, que vieron reducido el salario y parte de los beneficios sociales, por lo que estimando clave la motivación y la retención del talento para mantener y mejorar la posición del Banco en el mercado, considera oportuno ofrecer unas compensaciones con el objeto de premiar la mayor implicación y esfuerzo necesaria para logar afrontar con éxito los logros futuros. Partiendo de esos antecedentes el acuerdo al que llegan las partes se compone de siete 'estipulaciones':

-La estipulación 1ª recoge la manifestación del trabajador que dice conocer la necesidad de aunar esfuerzos para lograr la mejora de los indicadores, resultados y productividad, para que el Banco sea más competitivo y rentable, y su compromiso de involucrarse e implicarse más en el desempeño profesional, para conseguir por su parte rendimiento y productividad óptimos.

-La estipulación 2ª recoge que para compensar el compromiso adquirido de futuro por el trabajador plasmado en la estipulación 1ª, el Banco le abonará un plus de productividad en 2018 y los 8 siguientes a la firma del acuerdo, pero nunca más allá de la fecha en que cumpla los 63 años de edad; que no será pensionable, absorbible ni compensable con los incrementos salariales a los que pudiera tener derecho en el futuro, ni se verá afectado por la reducción salarial derivada del ERE entonces vigente; que su abono se hará efectivo con un pago en el mes de agosto de cada año, reflejándose en el recibo de salarios con la denominación plus de productividad, siendo condición indispensable para su percepción que el trabajador se encuentre en activo en ese momento. Para el año 2018 el plus será de 610€ y será incrementado a razón de un 1,5% anual,

-La estipulación 3ª se refiere a las vacaciones, que en el año 2019 se incrementan en un día laborable adicional de disfrute.

-La estipulación 4ª se refiere a los permisos no retribuidos, el trabajador podrá disfrutar de dos días de permiso no retribuido en 2018 y los 8 años siguientes a la firma del acuerdo, nunca más allá del cumplimiento de 63 años de edad.

-La estipulación 5ª trata de la conformidad del trabajador, donde este da su conformidad a la citada compensación mediante respuesta al correo electrónico a través del que se le hizo la oferta, al tiempo en que se compromete a entregar antes del 30 de junio de 2018 a su responsable directo el original firmado de este acuerdo privado e individual en virtud del cual y con valor de documento transaccional suscrito por las partes, adquiere, por su parte, el compromiso de prestar servicios en los términos previstos en la estipulación y el derecho a beneficiarse de las medidas previstas en las estipulaciones 2ª, 3ª y 4ª y, por otra, declara que a la fecha de su suscripción, no se le adeuda cantidad alguna derivada de la aplicación de las medidas de reestructuración adoptadas por Libebank de forma unilateral o en virtud del acuerdo suscrito el 25 de junio de 2013, no procediendo reclamación alguna en relación con tales medidas y acuerdos y desistiendo por tanto de cuantas acciones administrativas o judiciales pudiera haber ejercitado en relación con la aplicación de dichas medidas de reestructuración. Termina supeditando el derecho a la firma del acuerdo por parte del trabajador.

-La estipulación 6ª fija la fecha de efectos del acuerdo a partir del día siguiente de su firma.

-La estipulación 7ª da a las condiciones pactadas el valor de un todo unitario e inseparable y especifica que la firma implica la aceptación de todo el contenido del pacto.

De este Acuerdo la sentencia de instancia dice (FD 2º) que '... es claro al respecto cuando en su estipulación segunda, relativa al plus de productividad, señala como condición indispensable para su percepción la de que el trabajador se halle en activo en ese momento, esto es, en el mes de agosto de cada año. Se trata de un plus a abonar en el mes de agosto de 2018 y en los ocho años siguientes a la firma del acuerdo, por importe, para 2018, de 610€'.Añade que la parte actora dice abonadas las cantidades correspondientes a las anualidades de 2018 y 2019, y pretende el abono de los siete años restantes bajo el argumento de que es dinero que en su día se fue descontado a consecuencia de un expediente de regulación de empleo en que se vio inmersa la empresa. Respondiendo a la pretensión, la desestima bajo el argumento de que 'lo cierto es que la literalidad del acuerdo es la que consta, y si en agosto de 2020, y sucesivos años, el trabajador no se encuentra en activo, no origina el derecho'.

La Magistrada de instancia no aceptó la versión sesgada que hace la parte recurrente del acuerdo, que quiere ver en el plus de productividad una compensación de la empresa que le devuelve lo que antes sustrajo del salario por la aplicación de las medidas de reestructuración. En el recurso llega a afirmar que el plus en cuestión es ' una devolución proporcional encubierta de la reducción de salario realizada por el ERTE/13 llevado a cabo por la entidad y que resultó anulado'. La sentencia de instancia acoge la literalidad del texto del acuerdo en la condición de que para percibirlo el trabajador ha de estar en activo en la empresa en el momento en que procede el pago, esto es, en el mes de agosto de cada año, y como quiera que llegado el mes de agosto de 2020 el demandante había causado baja en la empresa, afirma que ' no origina el derecho'.Con ese argumento zanja la cuestión sin pronunciamiento directo acerca de cuál sea el objeto del llamado plus de productividad, si compensar pasadas pérdidas o retribuir el trabajo inmediato del año 2018 y los ocho siguientes, aunque esta segunda tesis está implícita en la respuesta desestimatoria.

En el acuerdo está presente el reconocimiento por parte de la empresa de los sacrificios impuestos en otro tiempo a los trabajadores en general, no al demandante en particular, por medidas de reestructuración citadas también en términos de generalidad y, (i) aunque se atribuye a sí mismo valor transaccional, (ii) aunque deja dicho que con su firma el trabajador reconoce que la empresa nada le adeuda por las medidas de reestructuración adoptadas y que no procede reclamación alguna relacionada con las mismas, no supera la generalidad y ni siquiera se acerca a una mínima precisión sobre qué medidas afectaron al demandante en concreto, qué supusieron esas medidas en la retribución del trabajador a lo largo de tiempo, qué le reconoce en particular, datos desde los que poder apreciar el reconocimiento por parte de la empresa de una deuda hacia el trabajador que pretendiera devolver encubierta bajo un aparente plus de productividad estructurado en nueve pagos de 610€ el primero y los restantes en 1,5% más de manera sucesiva año a año.

Desde la pretendida naturaleza devolutiva del plus de productividad o reparadora de un perjuicio causado, como plantea el recurrente, no cabe estimar la censura jurídica a la sentencia de instancia. Aunque el acuerdo invita a reflexionar sobre aspectos como la falta de identificación de criterios u objetivos a cumplir por el trabajador, pues en el mismo tan solo se alude a un involucrarse e implicarse más, o sobre la oportunidad de pactar el plus a menos de dos meses de la aprobación de un plan de retribución variable plurianual para directivos con el objetivo especificado una vez más de 'reforzar la implicación del equipo directivo', esas no son cuestiones planteadas en el recurso.

Al lado de los argumentos del recurrente, de la imprecisa y general invocación de la repercusión de pasadas medidas de reestructuración, que ya hemos apuntado, encontramos en el texto del acuerdo términos claros y precisos de que la empresa ofrece una retribución por el mayor esfuerzo profesional que el trabajador se compromete a realizar en el desempeño ordinario de su cometido, se compromete a involucrarse y a implicarse en más para optimizar su trabajo en términos de rentabilidad y productividad, y es a la ejecución de este compromiso al que responde la compensación económica anual, que se abonará cada año llegado el mes de agosto, además de otros beneficios (vacaciones y días de permiso).

El examen integral del acuerdo nos sitúa ante un complemento retributivo al trabajo realizado por el demandante en términos de mayor compromiso en el desempeño profesional para con los intereses de la empresa desde el punto de vista de la productividad, de devengo anual, abonable en la nómina del mes de agosto a partir del año 2018, con duración pactada de ocho años más y el límite del cumplimiento de 63 años de edad, en cuantía determinada de 610€ en el año 2018, que se actualiza cada año en un 1,5%, y sometido el pago a una condición, de la que nos ocupamos a continuación.

La STS/Sala IV de 2.12.2015 (rc 326/2014) analiza el artículo del Convenio colectivo que establece un a retribución variable (incentivo), que se percibirá en atención a determinadas circunstancias (los resultados de la evaluación anual del desempeño, el período de prestación efectiva de trabajo, el grado de cumplimiento de los objetivos del negocio y el grado de cumplimiento de los objetivos individualmente asignados). El TS la califica de complemento de carácter salarial y la tiene por introducida vía Convenio en la estructura salarial de la empresa, e infiere que tiene carácter anual, se devenga durante el año natural, y que la percepción del mismo por el trabajador dependerá del tiempo de servicios que haya prestado durante el año. Como el precepto también dispone que los incentivos 'se devengarán y abonarán' dentro del primer cuatrimestre del año siguiente al que se refieren, el TS hace una precisión ante lo que considera es una confusión en el texto convencional entre el 'de vengo y el abono', por ello indica que el devengo se refiere a la adquisición del derecho y el abono a su pago, y que el complemento se ha ido devengando a lo largo del año natural que corresponde. La controversia llega cuando el precepto en cuestión establece que para tener derecho al complemento 'será condición inexcusable estar de alta en la empresa en la fecha de su pago', una condición que el TS califica de ilegal, por contraria al artículo 4.2.f) del ET que reconoce y garantiza el derecho del trabajador el derecho a la remuneración pactada o legalmente establecida, que es derecho absoluto y básico del trabajador, como tal incondicionado y que no puede quedar supeditado a ninguna circunstancia impeditiva de su cobro, una vez se ha devengado, pues resulta evidente que el salario ya devengado (en el caso concreto el trabajador lo había devengado en el año anterior) por el trabajador debe ser abonado en el lugar y la fecha convenidos y su cobro no puede quedar condicionado a ninguna circunstancia o situación que acontezca después de su devengo; por consiguiente, no puede condicionarse a la permanencia del trabajador en la empresa en el momento del pago del complemento. Añade que la condición establecida también es claramente abusiva porque puede dejar el cumplimiento de la obligación en manos de una sola de las partes.

La Sala IV del TS en la sentencia nº 308/2022, de 5 de abril de 2004 (rc 151/2022), reitera esa doctrina y confirma la sentencia que declara la nulidad del requisito que contienen los sistemas de incentivos concedidos voluntariamente por la empresa, consistente en que para percibir el incentivo, bonus o retribución variable es necesario mantenerse en alta en la Seguridad Social en la fecha del abono de los mismos. La empresa recurrió en casación y denunció la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, denunciando vulneración de los artículos 4.2.f) y 26.3 ET, 1114, 1117, 1256 y 1281 Cc.Alega en su recurso que el sistema de retribución variable: responde a sistemas de incentivos instaurados unilateralmente por la empresa, siendo de concesión voluntaria, no consolidables, y que mejoran los mínimos legales y convencionales en materia salarial; la empresa es libre de fijar los criterios de devengo, siempre que los mismo sean lícitos; la permanencia es un criterio de devengo y no de pago, el devengo se produce con el cumplimiento, entre otros requisitos, de la permanencia hasta el momento señalado, y que éste coincida con el momento del pago no lo convierte automáticamente en una exigencia para el cobro; la empresa, a través de un sistema discrecional que mejora los mínimos de convenio, es libre de fijar la permanencia, como criterio de fidelización, como requisito de devengo de una variable, al igual que son lícitos requisitos como la evaluación del desempeño, la ausencia de sanciones o, entre otros, el cumplimiento de objetivos comerciales; nos encontramos ante un requisito de devengo, la permanencia, perfectamente lícito, que no vulnera el 1256CC, el 4.2.f) ET o que suponga ningún tipo de enriquecimiento injusto a favor de la empresa, la literalidad de las circulares así lo avala, siendo los términos de los requisitos de devengo claros, hay que estar al sentido literal de las circulares; la licitud la fijación de permanencia en la empresa como criterio de devengo en sistema de variable que mejora las disposiciones legales y convencionales, ha sido confirmado la STS nº 934/2020, de 22 de octubre (rcud 285/2918), y la excepción apuntada en ésta Sentencia, referida a que la no permanencia del trabajador en la fecha de devengo sea por causas ajenas a su voluntad, no es lo que se ventila en el presente conflicto colectivo que, por el contrario, lo que pretende es la declaración plena de nulidad del criterio de permanencia como requisito de devengo de un variable.

Para resolver el recurso el TS reitera lo dicho en sentencias anteriores, y añade que la cuestión sometida a su consideración en este recurso guarda una evidente similitud con lo resuelto mediante sentencia de 2.12.2015 (rc 326/2014), y como hiciera entonces concluye que procede confirmar la sentencia recurrida y declarar la nulidad del requisito consistente en que para percibir el incentivo Bonus o retribución variable es necesario mantenerse en alta en la Seguridad Social en la fecha de abono del mismo, por estas razones:

Pr imera: El objetivo del Bonus es incentivar y premiar la actividad comercial de las personas que están en el núcleo donde se origina el negocio, sin que exista alusión alguna a que se premia la permanencia de la persona trabajadora al servicio de la entidad.

Se gunda: Para el devengo del Bonus se fijan distintos objetivos, de carácter individual y de grupo, sin que se contemple la fijación de objetivos por permanencia en la empresa ni, en consecuencia, ponderación del importe del Bonus atendiendo al periodo de cumplimiento de la permanencia en la empresa.

Te rcera: No procede que el cumplimiento del contrato se deje al arbitrio de uno de los contratantes, en clara contravención a lo dispuesto en el artículo 1256 Cc, ya que la empresa puede poner fin al contrato antes de que llegue la fecha del pago del Bonus, con lo que se frustrarían las legítimas expectativas de la persona trabajadora de percibir el Bonus. La empresa puede decidir unilateralmente poner fin a la relación laboral mediante despido objetivo, despido disciplinario, despido colectivo, o, incluso, propiciar que el trabajador solicite la extinción del contrato ante el perjuicio que le produce la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada por el empresario.

Cu arta: No procede que el cumplimiento del requisito de estar en alta pueda ser incumplido por hechos ajenos a la voluntad del trabajador, impidiendo así el devengo del Bonus. El trabajador puede no estar de alta en la fecha fijada para el cobro por fallecimiento, incapacidad permanente total, absoluta, gran invalidez o jubilación y estas circunstancias no pueden ser un obstáculo para el cobro del Bonus.

Qu inta: Contraviene el artículo 4.2.f) ET que reconoce y garantiza el derecho del trabajador a la percepción de la remuneración pactada o legalmente establecida, derecho absoluto y básico del trabajador, y como tal, de carácter incondicionado que no puede quedar sujeto a ninguna circunstancia impeditiva de su cobro, una vez ha sido devengado.

Se xta: Genera un enriquecimiento injusto en la empresa que percibe mayor calidad o cantidad de trabajo -cumplimiento de objetivos- realizado por la persona trabajadora y no lo retribuye.

El carácter ilícito de la estipulación del acuerdo que supedita el abono o percepción del plus de productividad, llegado el mes de agosto de cada año, a 'qu e el trabajador se encuentre en activo en ese momento', es una evidencia en este caso, por contrario al artículo 4.2.f). El plus está configurado de manera que le es enteramente aplicable cuanto deja dicho el TS en las sentencias que hemos trascrito. Ahora bien, dado que se trata de un complemento retributivo ligado al trabajado que desarrolla el demandante y su carácter anual, no lo debe la empresa una vez se extingue el contrato de trabajo, de modo que, abonado en su momento el plus del año 2018 y el de 2019, la reclamación del trabajador no puede ser objeto de estimación más que en la cantidad que corresponde a la parte proporcional del complemente anual por 87 días de prestación de servicios en el año 2020, un total de 150€, calculados a partir de 628€ de importe anual para el año 2020.

TERCERO:En un segundo apartado de censura jurídica la parte actora atribuye a la sentencia de instancia la infracción de los artículos citados en la primera y, además, los artículos 1115, 1119 y 1256 del Código Civil (Cc), para defender la tesis de que no son válidas las condiciones que supeditan el cobro del plus de productividad, por un lado, y de la retribución variable, por otro, a la permanencia del trabajador en la empresa. Cita sentencias del TS de 22.10.2020 y 27.3.2019 rc 1119/2017. A lo largo del escrito de recurso también cita las SSTS de 18.9.2008 rcud 1875/2007 y de 4.12.2018 rcud 470/2017.

Argumenta que en la jurisprudencia del TS la cláusula que exige que el trabajador continué en la empresa hasta el final del periodo temporal de devengo del complemento, se ha de interpretar de manera que no quede al arbitrio del empleador su validez y cumplimiento. Extracta SSTS que vienen a afirmar que cabe el derecho al complemento si antes del cumplimiento del periodo temporal de devengo el trabajador deja de pertenecer a la empresa por causas ajenas a su voluntad (fallecimiento, jubilación, incapacidad permanente), tal que los supuestos de despido improcedente, pues entran en juego los artículos 1115, 1119 y 1256 del Cc, y también en el caso de despidos objetivos, aun si concurren motivos que lo justifiquen, pues depende de la voluntad del empleador la opción por el despido y no por otra, por lo que la decisión es totalmente ajena a la voluntad del trabajador.

A efectos de interpretación de la cláusula de permanencia equipara la rescisión del contrato ex artículo 41.3 del ET al despido objetivo, pues ante la voluntad del empresario de modificar en lo sustancial el contrato de trabajo, la relación laboral pasa a ser excesivamente onerosa para el demandante que ante la quiebra del equilibrio contractual, que se ve compelido a rescindir el contrato, de modo que la suya no es una decisión discrecional que carezca de justificación o explicación.

En esa equiparación de la rescisión por modificación sustancial de las condiciones de trabajo y del despido objetivo, recuerda la coincidencia plena de las consecuencias, el abono de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio dado el perjuicio causado al trabajador.

La demandada opone que lo reclamado como retribución variable se rige por las reglas fijadas en el Plan que la aprueba, es independiente del salario, no tiene carácter consolidable y sometida a unos requisitos lícitos, pues depende de la valoración individual de cada trabajador que efectúen los mandos intermedios, de los resultados económicos de la empresa, y de la permanencia en la empresa a lo largo del periodo de devengo, en el momento de la liquidación y pago. Se trata, dice, de una obligación condicional ajustada a las previsiones del Cc, cuyo cumplimiento no se deja a voluntad de la empresa, y que no se cumple en este caso. Apoya la oposición al recurso en sentencias dictadas en la Sala de lo Social de distintos TSJ.

Sobre la inaplicación de la cláusula de permanencia anudada en el plus de productividad ya nos hemos pronunciado en el Fundamento Jurídico anterior y no afecta más que al periodo anual devengado hasta la fecha de extinción del contrato de trabajo.

El HP 5º de la sentencia recurrida describe el llamado plan de retribución variable plurianual para directivos del periodo 2018/2020. No se trata de un plan acordado entre las partes, sino del plan aprobado por el Consejo de Administración de la empresa y comunicado al trabajador el 3.8.2018, cuyos fundamentales objetivos son reforzar la implicación del equipo directivo, favorecer la retención del talento interno y reconocer los esfuerzos por las buenas prácticas y desempeño de los directivos. La aplicación de la retribución se somete a determinadas condiciones, una de ellas que el directivo lo sea ininterrumpidamente hasta el 31.12.2020.

Sobre el concepto de retribución variable plurianual 2018-2020, la sentencia de instancia resuelve (FD 2º) que el Anexo con las condiciones y objetivos a alcanzar para que se produzca dicho abono ' no deja lugar a interpretación alguna, exigiéndose que debe tratarse de personal directivo y continuar siéndolo ininterrumpidamente hasta el 31 de diciembre de 2020. Habida cuenta que el Sr. Silvio rescindió su relación laboral con efectos de diecisiete de marzo de 2020, tal decisión conlleva la pérdida de su derecho a la referida cantidad'.

En la sentencia nº 254/2019 de la Sala IV del TS dictada el 27.3.2019 (rcud 1196/2017), el TS resolvía un recurso que denunciaba (como el aquí planteado) la vulneración de los artículos 4.2.f), 26.1 y 29.1 del ET y 1115, 1119 y 1256 CC y de la doctrina jurisprudencial emanada de ese Tribunal. La cuestión litigiosa se centraba en determinar si el trabajador tenía derecho a percibir la parte de bonus por cumplimiento de objetivos correspondiente al año 2011 que está sometida a una condición de permanencia, había cumplido los objetivos y en comunicación de 29.2.2012 la empresa le había comunicado que 2 tercios del bonus los percibiría en la nómina de ese mes y el tercio restante el 31.3.2013 si permanecía en la empresa en esa fecha, pero le despedía el 12.12.2012 por causas objetivas. El trabajador reclamó 76.793,51€ en concepto de retribución variables de los años 2011 (7.455€) y 2012 (69.338,58€), la sentencia de instancia estimaba la pretensión, la sentencia dictada en suplicación mantenía la condena de la empresa al pago de la retribución variable del año 2012 porque la empresa no la había sometido a condición de permanencia alguna y, estimando en parte el recurso interpuesto por la empresa, revocaba la sentencia de instancia en la condena al pago del último tercio del bonus del año 2011 en base a la literalidad de la condición de permanencia, que no se cumplía.

En el recurso de casación el trabajador sostenía que en los supuestos de despido objetivo también procedía aplicar la doctrina del TS en la materia conectada a la extinción del contrato por causas ajenas a la voluntad del trabajador. El TS resuelve que el derecho al bonus no solo cabe en los supuestos de despidos improcedentes por aplicación de lo dispuesto en los artículos 1115, 1119 y 1256 del CC, también cabe en los supuestos de despidos objetivos pues, aún si existen motivos que justifiquen el despido, la opción por el despido y no por otra depende de la voluntad empresarial, por lo tanto la decisión es totalmente ajena a la voluntad del trabajador. Recuerda la propia doctrina sobre la ilegalidad, por abusiva, de la condición que excluya del cobro de un salario ya devengado a los trabajadores que ya no estén en alta en el momento del pago, recogida en aquella sentencia de 2.12.2015 rc 326/2014, a la que ya nos hemos referido, y concluye que en el caso concreto, aun constando que el percibo del tercio último del bonus de 2011 quedaba supeditado a la permanencia en la empresa hasta final de febrero de 2013, considerando la permanencia indefinida en la empresa al tratarse de trabajador fijo de la misma, cumplidos los objetivos por el trabajador, no existía inconveniente alguno en el percibo del bonus con posterioridad, sin que el mismo pueda quedar sujeto a ninguna circunstancia impeditiva de su cobro una vez devengado, y sin que de ello haya que deducirse en modo alguno la renuncia por parte del trabajador a su percibo ni la voluntad de la empresa de no abonarlo. En consecuencia, confirma la sentencia de instancia.

La STS 934/20, de 22 de octubre (rcud 285/2018) resuelve acerca de si debe abonarse en proporción al tiempo de trabajo, una retribución variable pactada por la empresa y las secciones sindicales, que se calcula con base en los objetivos alcanzados el 31 de diciembre de cada año y exige estar en situación de alta en la empresa en dicha fecha, a un trabajador que cesa voluntariamente antes de fin de año. El trabajador interpuso demanda reclamando la retribución variable, que fue desestimada en la instancia y contra esa sentencia recurrió en suplicación, la Sala de TSJ estimó el recurso y reconoció el derecho del actor a percibir la retribución variable en proporción al tiempo de prestación de servicios. La empresa recurre en casación y denuncia la infracción de los artículos 4.2.f) y 26 del ET y de los artículos 1114, 1117 y 1256 del Cc, alegando que la retribución variable está regulada en un Acuerdo que exige, entre otros requisitos, que el trabajador permanezca vinculado a la empresa durante todo el año natural, condición que no cumple el demandante.

Comienza el TS señalando que el supuesto es distinto al examinado en la citada sentencia de 2.12.2015 (rc. 326/2014), que atendía a un supuesto en que el trabajador había prestado servicios en la empresa durante todo el periodo de devengo del complemento y la cláusula contractual exigía que continuara en la empresa con posterioridad al periodo de devengo (el año natural) hasta la fecha del pago, fijada por la propia empresa. Por el contrario, en el caso a resolver se trata de una retribución variable cuyo devengo exige que el trabajador esté de alta en la entidad hasta el final del periodo de devengo del bonus, en fecha 31 de diciembre del mismo ejercicio, salvo en los casos de fallecimiento, jubilación e incapacidad permanente.

El TS recuerda sus propias sentencias: Una, la sentencia de 11.2.2020 (rc 3624/2017), había interpretado la misma cláusula, en relación con un trabajador que había sido despedido disciplinariamente, y que en esa sentencia había argumentado que la condición impuesta era claramente abusiva porque dejaba el cumplimiento de la obligación al arbitrio de una de las partes, ya que si la empresa despide al trabajador antes del 31 de diciembre del año de devengo, aunque hubiera cumplido el resto de requisitos, no se le abonaría la retribución variable; además el trabajo ya ha sido realizado, los objetivos cumplidos y la empresa no lo retribuye. Otra, la sentencia de 5.5.2009 (rc. 1702/2008), en la que había resuelto sobre el devengo de un complemento salarial que se abonaba en función del cumplimiento de los objetivos fijados anualmente por la empresa, que también fijaba los términos de la liquidación; la trabajadora había causado baja voluntaria el 5 de septiembre de 2006. Entonces el TS interpretó la cláusula del contrato reguladora del plus en el sentido de que una interpretación lógica y literal de la cláusula contractual muestra que la intención de las partes fue establecer un complemento salarial de cuantía variable en función de los objetivos conseguidos, lo que supone su devengo en la proporción marcada, pues no se había establecido una condición expresa consistente en la exigencia de estar de alta en la empresa en fecha 31 de diciembre del correspondiente ejercicio.

Co ntinúa con el análisis del artículo 1256 del Cc, del que dice es precepto de carácter general que puede servir de apoyo al recurso cuando se basa en las cláusulas contractuales o en hechos que pongan de relieve que el contrato padece un vicio. El artículo dispone que 'la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes', y de ese modo proclama un principio básico del derecho de obligaciones, en virtud del cual ni deudor ni acreedor pueden desligarse o alterar unilateralmente la obligación y el contrato es la principal fuente de éste. En consecuencia, la validez de una obligación y su cumplimiento no puede quedar a la voluntad potestativa de una de las partes, lo que se pone en relación con el artículo 1115 del mismo cuerpo legal, que proscribe la condición potestativa, para la que la jurisprudencia preconiza una interpretación restrictiva, dando lugar a la distinción entre condiciones puramente potestativas y simplemente potestativas basadas, de modo respectivo, en la pura arbitrariedad y en la valoración de otros intereses, más o menos complejos. La jurisprudencia ha declarado que no es necesariamente invalidante la condición en que la voluntad del deudor depende de un conjunto de motivaciones e intereses que actuando sobre ella, influyen en su determinación, aun cuando estén confiadas a la sola valoración del interesado [ STS Sala de lo Civil, de 24.9.2007 (rc 3373/2000)].

Atiende también al artículo 1281 del Cc, que dispone que 'si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas', para desde ahí entrar en el análisis del tenor literal de la cláusula enjuiciada en el caso sometido a su decisión, que exige que el trabajador continúe en la empresa hasta el final del periodo temporal de devengo del bonus (el fin del año natural) porque se calcula sobre la base de los objetivos alcanzados el 31 de diciembre de cada ejercicio, salvo que por causa ajena a la voluntad del empleado este no pueda continuar prestando servicios en la empresa en dicha fecha. Por eso prevé que en caso de fallecimiento o incapacidad permanente del trabajador, sí que se devengará este complemento. Pero si el trabajador voluntariamente causa baja en la empresa, el texto literal del sistema de retribución variable acordado por la empresa con las secciones sindicales impide su abono.

Señala que esa cláusula, rectamente interpretada, no deja al arbitrio del empleador su validez y cumplimiento. Siempre que el trabajador permanezca en la empresa el día 31 de diciembre del año de su devengo y se alcancen determinados porcentajes de cumplimiento, tendrá derecho al percibo del complemento salarial. El trabajador es libre de abandonar la empresa voluntariamente antes de dicha fecha, pero en tal caso, lo pactado impide el devengo del plus, porque el incumplimiento de dicho requisito no es imputable a la voluntad unilateral de la empresa.

Añade que un supuesto distinto sería aquél en que el trabajador no permanece en la empresa el día 31 de diciembre por causas ajenas a su voluntad. El contrato únicamente menciona tres de ellas: fallecimiento, jubilación o incapacidad permanente, que permiten el abono del bonus. Pero el TS señala que puede haber otras causas de extinción del contrato ajenas a la voluntad del trabajador que le impidan continuar en alta en la empresa en fecha 31 de diciembre. Supuestos distintos al enjuiciado en que tiene lugar una extinción contractual tomada con base en un poder discrecional del trabajador carente de justificación o explicación.

De scarta la entrada en juego del principio general del derecho que prohibe el enriquecimiento injusto, que se aplica para que nadie se enriquezca injustamente o sin causa a costa de otro, porque como institución jurídica autónoma que tiene entrada en defecto de ley y de costumbre, cuando concurre un elemento económico (la ganancia de uno, correlativa al empobrecimiento de otro, mediando un nexo de causalidad entre ambas) y una condición jurídica (la ausencia de causa justificativa). Doctrina que no es aplicable cuando el desplazamiento patrimonial tiene su razón de ser en un contrato, que lo fundamenta. Continúa diciendo que no es ilegal que se pacte una retribución variable, por encima del salario mínimo establecido en la norma colectiva, condicionada a la permanencia del trabajador, quien debe continuar en la empresa hasta el día final del periodo de su devengo y que dicha justificación contractual excluye el enriquecimiento injusto.

So bre el artículo 4.2.f) del ET, que garantiza al trabajador el derecho a percibir la retribución pactada durante la prestación de servicios, el TS advierte que en el supuesto enjuiciado el empleador abonó la retribución pactada, pero sucede que el acuerdo fijando la retribución variable establecía una condición consistente en el alta en la entidad hasta la fecha final de devengo del complemento, por lo que el derecho a la retribución pactada no incluye dicho plus cuando el trabajador voluntariamente ha incumplido dicha condición. En definitiva, no puede reclamarse un complemento salarial cuando se ha incumplido uno de los requisitos exigidos para su devengo, al no haberse acreditado que dicho requisito sea contrario a derecho.

En base a todo ello el TS estima el recurso y confirma la sentencia desestimatoria de instancia.

En el caso que nos ocupa la retribución variables se ofrece como una mejora que la empresa concede al trabajador y cuenta con un régimen jurídico propio, que la configura como una retribución plurianual, esto es, con un tiempo de devengo por todo el periodo 2018 a 31.12.2020, sometida a determinadas condiciones: la valoración profesional del trabajador con resultado igual o superior a 3 sobre 5; la permanencia ininterrumpida en puesto de dirección durante el periodo de devengo; y, la decisión última sobre abono o no, que se reserva el Consejo de Administración de la entidad para después de cerradas las cuentas del último año del periodo de devengo. No nos consta que el Plan que constituye el régimen jurídico del complemento retributivo prevea pagos parciales antes del cierre del periodo de devengo.

La inclusión del trabajador en el Plan de renta variable plurianual 2018-2020 creó en el demandante la legítima expectativa de que llegado el 31.12.2020 recibiría el complemento si se daban las condiciones fijadas en el mismo, una dependía de su propia voluntad, no la percibiría si deja el puesto directivo antes del final del periodo de devengo, además de la aportación profesional cualificada a lo largo de los años, que finalmente se sometería a la valoración de terceros. Otras dependían de la voluntad de la empresa, la primera permitir que el trabajador permanezca en el puesto directivo hasta el final del periodo de devengo, la segunda decidir a la postre si abonarlo o no una vez elaboradas las cuentas.

La retribución variable queda sometida a una serie de requisitos, de los que la permanencia en el puesto de director en la empresa durante el periodo de devengo (2018/31.12.2020) es solo uno más, La literalidad del Plan de renta variable sobre la condición de permanencia ininterrumpida en el puesto de directivo hasta llegar al 31.12.2020, supone la inaplicación del plan de retribución variable tanto si el trabajador deja de ocupar un puesto directivo como si deja de pertenecer a la plantilla de la empresa. En ello no hay ilicitud ni abuso, en los objetivos del Plan estaba la retención de los directivos, y confluyen otros requisitos. Sin embargo, la respuesta será otra si las circunstancias del caso ponen de manifiesto que el incumplimiento de la condición de permanencia no trae causa de la libre y sola voluntad del trabajador.

En abstracto, esa condición de permanencia deja expuesta la efectividad de la retribución a lo que decida la empresa con efectos anteriores al 31.12.2020, pues antes puede cesar al trabajador en el puesto de directivo o extinguir el contrato de trabajo. En concreto, entró en juego la extinción de la relación laboral por la opción expresa del trabajador por rescindir el contrato ante la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que la empresa le había comunicado, dados los perjuicios que le acarreaba la reducción salarial y la pérdida de beneficios sociales, lo que comunicó a la empresa y esta aceptó, abonando la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, además de la liquidación que consideró procedente. La empresa no cuestionó la modificación sustancial de las condiciones de trabajo ni desde la calificación como tal por parte del trabajador, ni desde los perjudicios que entrañaba para el trabajador.

En los supuestos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo previstas en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1 del artículo 41 del ET, una de ellas la reducción del salario, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses ( artículo 41.3 ET). Hemos de decidir si, como sostiene el recurrente, la extinción del contrato por esa causa se erige en una decisión involuntaria del trabajador, forzada por la decisión de la empresa de modificar el contrato de trabajo más allá de los límites legalmente permitidos, en cuyo caso habría lugar a la retribución variable; o por el contrario, como aprecia la sentencia de instancia, la extinción así dispuesta supone el incumplimiento sin más de la condición de permanencia, con la consiguiente consecuencia de que no asiste al trabajador el derecho a la retribución variable que reclama.

En la STS/SIV de 18.9.2008 (rcud 1675/2007) se debate si tiene o no derecho a percibir prestaciones por desempleo el trabajador que extingue su contrato de trabajo cuando la empresa decide reducir temporalmente su jornada laboral por la vía del art. 41 ET. El Servicio Público de Empoleo sostiene que solo tienen derecho a la prestación quienes pudiendo trabajar no lo hagan por causas ajenas a su voluntad; que cuando un trabajador cesa en la relación laboral por su sola voluntad, teniendo a la vista otras alternativas posibles no puede decirse que su desempleo material sea legalmente voluntario. El TS apunta que no puede compartir esa conclusión porque, otras razones a parte, aunque la decisión de extinguir su contrato pueda considerarse voluntaria en el sentido que el trabajador tenía otras opciones -y así se lo explicaba la empresa en su carta- entre ellas la de aceptar la reducción de jornada y seguir trabajando, se trata de una voluntariedad meramente formal, pues nadie puede ser obligado a trabajar de forma distinta a la pactada en el contrato.

En sentencia 1010/2018, de 4 de diciembre (rcud 470/17) el TS analiza si las ausencias al trabajo como consecuencia de la resolución extrajudicial del contrato de trabajo por modificación sustancial de las condiciones de trabajo justifican o no el despido. Sobre el artículo 41 ET, el TS recuerda que respecto a la facultad del trabajador de extinguir su contrato por una modificación sustancial que le perjudica, la Sala IV ha venido sosteniendo que el éxito de la pretensión resolutoria requiere probar la existencia de un perjuicio y que su entidad justifique la extinción (SRS 18.10.2016 -r cud 494/2015-) si bien en relación a una disminución mínima del importe del salario. Por otro lado, como señala la STS de 18.9.2008 (r cud. 1875/2007), nadie puede ser obligado a trabajar de forma distinta a la pactada en el contrato, y el artículo 41 ET, reconoce al trabajador que resulte perjudicado por la decisión patronal, el derecho a rescindir su contrato.

Las extinciones del contrato de trabajo involuntarias o no decididas por el trabajador no se agotan en el despido improcedente y en el despido objetivo, incluido en este caso el despido procedente porque concurran las causas legales que lo justifican. Dentro de las decisiones extintivas adoptadas por el trabajador participan de la involuntariedad la extinción por incumplimientos graves del empleador previstas en el artículo 50 del ET, con iguales consecuencia legales que el despido improcede, y la extinciones por modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que le resulten perjudiciales, previstas en el artículo 41.3 ET.

Cuando el TS contempla la excepción a la licitud de la condición de permanencia durante el periodo de devengo de la retribución variable, porque ello no resulte posible dada la libertad con que actúa la empresa que impide que el trabajador la cumpla, no circunscribe la casuística al despido. Recordamos la STS 308/2022, de 5 de abril, dictada en el rc 151/2021, ahí donde dice 'n o procede que el cumplimiento del contrato se deje al arbitrio de uno de los contratantes, en clara contravención a lo dispuesto en el, artículo 1256 Cc , ya que la empresa puede poner fin al contrato antes de que llegue la fecha del pago del Bonus -20 de agosto de 2019 o 20 de febrero de 2020- con lo que se frustrarían las legítimas expectativas de la persona trabajadora de percibir el Bonus. La empresa puede decidir unilateralmente poner fin a la relación laboral mediante despido objetivo, despido disciplinario, despido colectivo, o, incluso, propiciar que el trabajador solicite la extinción del contrato ante el perjuicio que le produce la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada por el empresario'.

Una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que causó perjuicio al trabajador, así estimado por él y así admitido por la empresa, a efectos de la condición de permanencia que la empresa fijó para el devengo de la retribución variable, participa de los efectos de la extinción por causas ajenas a la voluntad del trabajador, pues este no extingue el contrato de manera discrecional, de forma libre, sin justificación ni explicación, se ve compelido a ello por el desequilibrio que experimente en las condiciones de trabajo a partir de las medidas adoptadas por la empresa. En consecuencia, si llegado el 27.3.2020 el trabajador no pudo proseguir con el contrato de trabajo, pues la empresa había desvirtuado las condiciones de la prestación de servicios hasta hacerlas especialmente onerosas para el trabajador, la empresa no puede oponer a la reclamación de la retribución variable plurianual el incumplimiento de la condición de permanencia por ella misma fijada.

La sentencia que desestima la reclamación del trabajador por el concepto de renta variable incurre en las infracciones normativas y la jurisprudencia citadas en el recurso.

Aunque la retribución variable se somete a otros condicionantes, además de la permanencia, uno de ellos la valoración profesional del trabajador, que debe alcanzar el mínimo de 3 sobre 5, y no contamos con elementos de juicio sobre este particular, a la empresa correspondía completar la constatación de ese requisito, al que cerró el paso con el simple rechazo de la reclamación del trabajador bajo el argumento de que no se daba la condición de permanencia de la que venimos tratando a lo largo de la sentencia.

La empresa debe la retribución variable en proporción al tiempo de permanencia cumplido, de modo que si para el periodo 2018-2020 la demandada fijó el importe de la retribución variable en 14.304,19€, llegado el 27.3.2020 la extinción del contrato en las circunstancias que hemos apuntado da al trabajador el derecho a recibir 10.672,62€.

VISTOlo expuesto y los preceptos de general aplicación

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante, frente a la sentencia 295/2022 dictada el 30 de mayo de 2022 en el procedimiento 617/2021 del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, que revocamos en la desestimación de las reclamaciones de cantidad formuladas en la demanda por los conceptos de plus de productividad y renta variable plurianual, y que confirmamos en los restantes pronunciamientos.

Que declaramos el derecho del demandante don Silvio a recibir el plus de productividad del año 2020, en importe de 150€ y la renta variable plurianual 2018/2020 en importe de 10.672,62€. Condenamos a Unicaja Banco SA al pago de esas cantidades, con lo demás objeto de condena en el Fallo de la sentencia del Juzgado de lo Social.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escritosuscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignadoen metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento medianteavalsolidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

Están exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación

a)Ingreso directamente en el banco: se harán en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta se conforma con los dígitos siguientes: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº del rollo -empezando por ceros si es preciso- y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011',si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b)Ingreso mediante transferencia bancaria:se indicará el código IBANdel BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; siendo imprescindible indicar también la cuenta del rollo como quedó dicho, y rellenar el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se deberá especificar por cada concepto; cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.