Sentencia Social Nº 2229/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3566/2010 de 22 de Julio de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 3566/10 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 22 de julio de 2011 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2229/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Manuel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Córdoba, Autos nº 260/07; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jesús Manuel, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social , la Tesorería General de la Seguridad Social, L. Padillo Automatismo y Electrónica Industrial S.L., se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 22/07/10, por el juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.- D. Jesús Manuel (DNI NUM000 ) presta servicios para L. Automatismo y Electrónica Industrial, S.L., dedicada a la actividad de fabricación e instalaciones y montajes eléctricos y domicilio en la Avda. de Málaga , 18 de Montilla (CP 14550 de Córdoba) -donde también se ubica el centro de trabajo-, con categoría profesional de analista informático y antigüedad que data del 06/05/02.

Segundo.- El Sr. Jesús Manuel percibía una retribución mensual , pagas extra no incluidas, que comprendía una cantidad identificada como "dietas" ascendente a 1.171,51 ? en el 2006.

La base de cotización era de 2.086 ,34 ?/mes.

Tercero.- Estas dietas se corresponden con pagos efectuados en función de los montajes y trabajos que se realizaban fuera de la fábrica por parte del Departamento de Automatismos, que son supervisados personalmente por el Sr. Jesús Manuel que necesitaba, lógicamente , desplazarse a las obras. Se cuantifican anualmente porque están contratados y prevista su ejecución de antemano, conforme a un calendario estricto. La cantidad global anual se distribuye en mensualidades de la misma cuantía, compensándose unas con otras.

La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, entre otros contratos , supervisó y controló el del actor y las cantidades que se le pagaban como dietas , no levantando acta porque las encontró debidamente justificadas con los partes de trabajo diario aportados.

A otros trabajadores que no se desplazan fuera del centro de trabajo de forma regular, cuando la hacen se les pagan las dietas una vez justificadas la salida, el kilometraje, etc.

Cuarto.-El actor está en situación de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, desde el 26/07/06, permaneciendo de baja médica en el periodo al que se ciñe la reclamación, habiéndole pagado la empresa (prestación de IT) las siguientes cantidades:

26-31/07/06....................125 ,10 ?

01-31/08/06..................1.470,94 ?

01-31/09/06..................1.564,80 ?

01-31/10/06..................1.616,65 ?

01-31/11/06..................1.564,80 ?

01-31/12/06..................1.616,65 ?

01-31/01/07..................1.616,65 ?

TOTAL........................9.575,68 ?.

* Conforme a la liquidación aludida de la Pág. 79 , en la que actora subsana su demanda, consta que reclama las siguientes cantidades:

Base reguladora de prestación IT: 3.257,85 ?/mes (2.086 ,23 cotizada más 1.171,51 de dietas).

Prestación:

26-31/07/06...........................................0 ?

29/07/06 a 14/08/06 (17 días al 60% BR)........1.107,72 ?

15/08/06 a 31/01/07 (170 días al 70% BR).....13.846,50 ?

Quinto.- El Convenio Colectivo aplicable es el del Sector del Metal de la provincia de Córdoba 2004-2006, publicado en el BOP de 18/11/04, cuyo texto obra en autos, dándose aquí por reproducido.

Sexto.- El día 08/03/07 se celebró el preceptivo acto de conciliación previa en el CMAC, sin lograrse avenencia. "

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Solicita la parte actora la suma de 5.378 ,54 ? en concepto de diferencias en la prestación de Incapacidad temporal que inició el 26-7-2006, por entender que la Base Reguladora del subsidio ha sido calculada sobre bases de cotización que no incluían el importe de retribuciones que se calificaron indebidamente como dietas.

Desestimada la pretensión por el juzgado, recurre en suplicación el demandante , articulando dos motivos, de revisión fáctica y de censura jurídica, respectivamente.

SEGUNDO: El motivo formulado bajo el amparo del Art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral postula la revisión de tres Hechos Probados: primero, segundo y tercero.

I)Hecho Probado Primero:

Se solicita una adición al ordinal en la que conste que la empresa para la que presta servicios está constituida íntegramente por la familia de la esposa del trabajador , quién vendió las participaciones sociales a su madre.

Ello consta en efecto en la escritura pública obrante a los folios 160 a 164 de los autos, y se admite, pero el contenido que se pretende hacer llegar al Hecho Probado es parcial, dado que, en la línea argumental en base a la que explica el recurrente la relevancia de la revisión, es igualmente trascendente hacer constar que la titularidad de las participaciones de la esposa del actor es conjunta con la cotitularidad de éste , al reflejarse en la mencionada escritura la titularidad "con carácter ganancial". Así mismo debe acceder al ordinal fáctico la fecha en que tiene lugar la enajenación de participaciones (13-4-2007) , la cual es posterior a la cotización que ahora se denuncia como irregular por el demandante.

II)Hecho Probado segundo:

El ordinal en su redacción actual declara: " El Sr. Jesús Manuel percibía una retribución mensual, pagas extra no incluidas, que comprendía una cantidad identificada como "dietas" ascendente a 1.171 ,51 ? en el 2006. La base de cotización era de 2.086 ,34 ?/mes ".

Se solicita la supresión de la referencia a la Base de Cotización, lo que no se admite por cuanto que , con independencia de que fuera o no correcta, lo cierto es que era la Base de Cotización consignada por la empleadora con base en los conceptos cotizables que reseñaba en nómina, y eso es exclusivamente lo que recoger el Hecho Probado , sin pronunciamiento ni manifestación alguna sobre la legalidad de la cotización llevada a cabo.

Se interesa así mismo la indicación de que la cantidad incluida como dieta era idéntica, fija e invariable en los meses de enero a julio de 2006, y en este último mes en forma proporcional al tiempo trabajado antes de la baja médica. Igualmente se pide que se indique la cantidad que en la misma forma fija e invariable se percibió por este concepto en el año 2005.

Se acoge por cuanto que ello fue en efecto así a la vista de las nóminas del demandante , extremo que no niega ninguna de las partes.

III)Hecho Probado Tercero:

Se proponen varias modificaciones que se analizarán pormenorizadamente.

El ordinal en la redacción dada por el Juzgador "a quo" indica: " Estas dietas se corresponden con pagos efectuados en función de los montajes y trabajos que se realizaban fuera de la fábrica por parte del Departamento de Automatismos, que son supervisados personalmente por el Sr. Jesús Manuel que necesitaba, lógicamente, desplazarse a las obras. Se cuantifican anualmente porque están contratados y prevista su ejecución de antemano, conforme a un calendario estricto. La cantidad global anual se distribuye en mensualidades de la misma cuantía, compensándose unas con otras.

La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, entre otros contratos, supervisó y controló el del actor y las cantidades que se le pagaban como dietas, no levantando acta porque las encontró debidamente justificadas con los partes de trabajo diario aportados.

A otros trabajadores que no se desplazan fuera del centro de trabajo de forma regular , cuando la hacen se les pagan las dietas una vez justificadas la salida , el kilometraje, etc ".

Se solicita, en primer lugar, que se excluya la siguiente frase: " La cantidad global anual se distribuye en mensualidades de la misma cuantía, compensándose unas con otras" ; en segundo lugar, que se indique que " el Sr. Jesús Manuel no ha efectuado ninguna pernocta ni tampoco ninguna comida de mediodía como consecuencia de sus desplazamientos durante el año 2006 "; y por último que se suprima la referencia a que la Inspección de Trabajo encontró justificados los partes y por ello no levantó Acta.

Analizando en primer lugar la manifestación de que el actor no ha pernoctado nunca ni tampoco ha efectuado ninguna comida de mediodía como consecuencia de sus desplazamientos durante el año 2006, ello resulta un hecho negativo y aunque el recurrente analice los documentos de los que el Juzgador extrae la conclusión contraria , y de ellos en efecto lo indicado por el Juzgador no tiene apoyo, los hechos negativos no pueden acceder al relato de Hechos Probados. Ello no obstante, lo indicado por el magistrado (esto es , que las "dietas se corresponden con pagos efectuados en función de los montajes y trabajos que se realizaban fuera de la fábrica por parte del Departamento de Automatismos, que son supervisados personalmente por el Sr. Jesús Manuel que necesitaba, lógicamente, desplazarse a las obras" ), además de resultar predeterminante en algunos de sus extremos al otorgar la concreta naturaleza jurídica al concepto que se debate (como por ejemplo que las dietas se corresponden con determinados pagos), se desvirtúa a través de los partes de trabajo que en un gran número se aportaron a las actuaciones y que por lo tanto permiten alcanzar una conclusión con bastante precisión, partes que en su inmensa mayoría no reflejan el lugar de prestación de servicios. Se trata más bien de partes de trabajo en general y no de partes específicos de desplazamientos para el trabajo, aunque en ellos también existe un apartado para hacer constar la empresa y la población de prestación del servicio, en su caso. Si se examinan con detenimiento los indicados documentos , el apartado "población" aparece sin rellenar en la mayoría de ellos, siendo muy pocos los que así mismo hacen constar la palabra "desplazamiento", lo que mueve a pensar que o el desplazamiento era mínimo o el trabajo se prestaba en la misma localidad. Igualmente se comprueba que muchos de los servicios que constan en los partes de trabajo (revisiones, reparaciones, reuniones, comprobaciones, averías , gestiones etc), son absolutamente impredecibles, lo que hace quebrar la idea de una cantidad global conocida de antemano por el concepto de dietas. Lo mismo cabe decir de la "compensación anual" entre las cantidades abonadas en unos y otros meses, dado que de toda la documental aportada, ninguna de las nóminas o documento anexo refleja dicha compensación Por ello, aun cuando la redacción de un hecho negativo no tenga acceso al relato fáctico, como se razonó anteriormente, sí se suprime lo incluido al respecto en el ordinal por el Magistrado , como también las declaraciones relativas a la previsibilidad de los desplazamientos a primeros de año y su compensación global.

Respecto de la Diligencia levantada por la Inspección de Trabajo, en la que escuetamente se indica que el Inspector renuncia al levantamiento de Acta de infracción por haber constatado la existencia de partes de trabajo, si bien los documentos invocados por el recurrente evidencian que el examen de los partes por el Inspector fue totalmente insuficiente , sin que se refleje motivación o explicación alguna en la Diligneica que aclare su conclusión, ello no implica la realidad de que de tal modo se pronunció la Inspección de Trabajo, y con independencia de la trascendencia o relevancia que a ello se pueda dar, no puede excluirse del Hecho Probado porque en efecto, el Inspector de trabajo se manifestó en la forma en que se indica en el ordinal.

Lo expuesto debe conducir a la modificación del Hecho Probado únicamente en los términos expuestos.

TERCERO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción del Art. 26.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, Estatuto de los Trabajadores, en relación con el Art. 109.1 del Real Decreto 1/1994 , de 20 de junio, Ley General de la Seguridad Social, y a sensu contrario, el Art. 3 del Real decreto 2380/1973, de 17 de agosto sobre Ordenación del Salario, Art. 4 de la OM de 22-11-1973, que desarrolla el anterior, y Art. 21 del Convenio Colectivo del Metal de la Provincia de Córdoba (BOP 18-11-2004 ) y la sentencia del Tribunal Supremo de 26-7-1996 y 7-6-1989 .

La cuestión debatida en la presente litis se centra en determinar si las cantidades percibidas en concepto de dietas por el trabajador demandado tienen o no naturaleza salarial, y por ende , si debían haber integrado la Base de Cotización y posteriormente la Base Reguladora de la prestación de Incapacidad temporal que fue reconocida el 26-7-2006.

El Art. Art. 109.1 de la Ley General de la Seguridad Social considera Base de Cotización la remuneración total, cualquiera que sea su denominación, que recibe el trabajador por razón de su trabajo, lo que ha de enlazarse con lo dispuesto en el Art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores, que considera salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo , cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo.

Pero así mismo el Estatuto de los Trabajadores es claro en su artículo 26.2° al no considerar salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral, carácter que tienen tanto la compensación de los gastos de desplazamiento o locomoción , como las dietas, pero ello debe entenderse siempre y cuando la denominación de tales conceptos responda a la verdadera naturaleza de los mismos. Así lo ha considerado el Tribunal Supremo, que en Sentencia de 25-5-92 declaró al respecto: " La verdadera naturaleza de la denominada «dieta », no es de tal , sino que por devengarse diariamente durante el mes completo, o bien es una manera de incrementar el salario diario sin que aparezca con tal carácter , o cuando menos , es un complemento salarial equiparable a un plus de asiduidad o actividad por razón de la clase de actividad que realizan, por lo que a tales cantidades, carentes de la dependencia de un desplazamiento, no les afecta la exclusión del art. 4, primer párrafo de la Orden de 22-11 - y sí en cambio, el art. 2 , o en su caso el art. 5 C) del Decreto 2380/1973 de 17 agosto sin que sea precisa una mayor concreción de la calificación atinente, puesto que tanto en uno , como en otro caso, al no ser verdaderas dietas de viaje, se han de computar, conforme del relato de hechos probados que aparecen, de retribución diaria ".

Partiendo de lo dispuesto en el relato fáctico , con las modificaciones estimadas, se constata la percepción por el trabajador de cantidades mensuales fijas e invariables a las cuales no debe otorgarse naturaleza de dietas , y ello por los razonamientos que se efectuaron en el Fundamento Jurídico anterior, que se reproducen, y de los que se concluye la inexistencia de desplazamientos que lleven aparejado el percibo de dietas, no al menos para justificar la elevada suma mensual cuya base real no encuentra fundamento fáctico alguno , y menos de forma invariable mes a mes. A consecuencia de ello, la Base de Cotización debió ser superior porque hubieron de incluirse las citadas percepciones, y así mismo debe incrementarse la Base Reguladora de la prestación de Incapacidad temporal que ahora se reclama y cuya cuantía aumentada debe ser favorablemente acogida.

El recurso se estima, restando por determinar cual de las codemandadas es responsable del pago de la parte del subsidio reclamada , interrogante que no puede conducir sino a la condena de la empleadora incumplidora por infracotización, en la cuantía resultante de la diferencia entre cotización abonada y debida abonar, cuantificada en 5.378,54 ?, en aplicación de lo dispuesto en el Art. 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los Arts. 94 , 95 y 96 de la Ley de Seguridad Social de 1966 , y así mismo en base a la reiterada jurisprudencia ( S.S.T.S. 17-1-1998, 28-12-1993, 4-10-2006 , 16-6-2005 ), que viene a declarar que así como para el caso de falta de ingreso de las cotizaciones procede atemperar la responsabilidad empresarial en función de la repercusión del incumplimiento empresarial sobre los requisitos de acceso a la protección, no así, salvo casos excepcionales , en los supuestos concretos de infracotización, puesto que la moderación de responsabilidad en este caso va ínsita en la determinación de su alcance a cargo del empresario, al abarcar solamente la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada y la que corresponde a la Seguridad Social en virtud de las cuotas efectivamente ingresadas. Para llegar a esta conclusión no es obstáculo la actitud del demandante, que mientras trabajaba formando parte de la titularidad de la empresa junto con su esposa y otros parientes, ningún obstáculo opuso a la cotización incorrecta que además le suponía menor pago de Impuestos, y ello por cuanto que a pesar de su irregular actuación , la cotización no es una materia disponible por la empresa ni por el trabajador , lo que obliga a condenar a la empleadora por los ilícitos resultados de la indebida conceptuación de los salarios.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Jesús Manuel contra la Sentencia de fecha 22/07/10, dictada por el juzgado de lo social nº 4 de Córdoba, en autos nº 260/07, seguidos a instancia de D. Jesús Manuel, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social , la Tesorería General de la Seguridad Social, L. Padillo Automatismo y Electrónica Industrial S.L. y, en consecuencia, REVOCAMOS la Resolución impugnada , y declaramos el derecho del actor a la suma de 5.378,54 ? en concepto de diferencias por Incapacidad temporal, de la que es responsable la empresa demandada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte al recurrente no exento , que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 300?, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-3566-10 , especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un "Recurso" .

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a 8 de septiembre de 2011

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe