Sentencia Social Nº 2229/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2175/2014 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Rº 2175/14 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintidos de Septiembre de 2015

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2229/15

En el Recurso de Suplicación interpuesto por EMPRESA PUBLICA DEL SUELO DE ANDALUCIA contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de CADIZ, Autos nº 634/13 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Rogelio contra EMPRESA PUBLICA DEL SUELO DE ANDALUCIA Y FOGASA se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 11/12/13 por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.- 1.- El demandante tiene de antiguedad con la demandada, del dia 2-1-2002; Director Tecnico de Oficina de Rehabilitacion de Casco Historico y salario 149 euros al dia para despido. NO fue representante delpersonal; el 22 de abril se le notifica resolucion de 11 de tal mes, comunicandole el cese para el 8-6-13.

Ejercio sus funciones con autonomia y responsabilidad plenas, solo limitada por criterios o instrucciones, o directrices genericas de Cargo provincial o autonomico.

2.- En el primer contrato firmado con EPSA se califica su relacion juridica labora como de:'... Alta Direccion RD 1382/1985 de 1 de agosto'y 'duracion indefinida'.

3.-Su primer contrato es en la condicion especifica de Alta Direccion; El 5-9-2007, firman las partes (sin cambio de funciones) un nuevo documento llamado 'Acuerdo de vinculacion al estatuto del directivo Intermedio de la EPSA'; donde al trabajador s e le califica como de 'Directivo Intermedio'

El art 14 senala que los contratos de Directivos se ajustara a ese Estatuto.'...en todo lo demas se estara sujeto a la normativa laboral que proceda'.

Su art 11 senala que el ce se de quien no provenga de fijo o indefinido de la Empresa y extinga por perdida de confianza dara lugar a una indemnizacion limitada como maximo a la que tenga previsto el Estatuto d e los Trabajadores.

4.- Preaviso: es de 22 de abril de 2013; con efectos de cese por 'perdida de confianza para el dia 8-6-13 ;no s e le entrega ninguna indemnizacion alegando la ley autonomica 3/20 12 ;y cheque:

SEGUNDO.- El puesto de trabajo que ocupo el demandante no estaba en la Relacion de Puestos de Trabajo(RPT) autonomica.

Desde 2012 hay un proceso de cambios organizativos en la actividad de EPSA.

TERCERO.- El Reglamento de Regimen Interior de la antigua EPSAS permitia tener como Alta direccion tato a personal d e plantilla como a persona ajeno.

El demandante no paso prueba de seleccion para acceder a su puesto.

CUARTO.-Y en fecha 2 octubre de 2007:se firma otro documento de Acuerdo de Vinculacion al Estatuto de Directivo en su punto tercero se indica:'..la relacion vendra regulada por los presentes acuerdos y disposiciones del Estatuto del Directivo Intermedio, estando sujeto en lo demas a la relacion laboral comun, quedando sin efecto la relacion laboral especial de alta direccion por la que hasta ahora s e venia rigiendo'.

QUINTO.- 1.-Excedencia.

En la empresa Procasa (empresa municipal de viviendas)trabajo desde 1.6.95 a 31.l2,.2001 en que cesa por excedencia forzosa por pasara a trabajar en EPSA. (antes habia estado en el Patronato Municipal de viviendas desde 1-8-1989 a 1.6.95

2.- Situacion actual: De nuevo en alta el 9-6-20 13 : Tras ser cesado en la entidad autonomica vuelve a la empresa Municipal PROCASA ;como Fijo de Plantilla; y categoria. Director de Departamento.

SEXTO.- EPSA ha cesado a cuarenta cargos directivos.(unos eran de plantilla propia y otros personal 'de confianza'.

SEPTIMO.- La carta de cese (doc 7 d e la documental del demandado) señala que el demandante es Directivo Intermedio sujeto a vinculacion de confianza y por ese s e le cesa. .sin que suponga negativa valoracion de sus prestacion laboral sino pro la necesidad de adecuacion al perfil mas idoneo. .al estar basa la contratacion en libre designacion y reciproca confianza y no estar incluido en convenio colectivo no d a lugar al abono de indemnizacion alguna por la extincion d es su relacion laboral'.

OCTAVO.- Con la nomina d e los 8 dias d e junio se adjunta cheque por 3143,05 euros.;este es el neto de aquella formada pro Sal base Complemento de Grupo antiguedad, Paga de verano vacaciones y cotizacion vacaciones.

El trabajador tambien firma a la empresa un documento autodenominado'Desgiose de finiquito' ; por iguales importes conceptos y neto, donde consta: ' quedando totalmente liquidado a mi completa satisfaccion y no quedando por reclamar cantidad alguna por ningun otro concepto'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda inicial del proceso el actor impugnaba como despido el cese que le había sido notificado por la demandada, interesando se declarase su improcedencia con los efectos inherentes a dicha declaración.

La sentencia de instancia dijo estimar en parte la demanda y declaró que el cese del actor verificado por la demandada el 8 de junio de 2013 era un desistimiento empresarial en la relación laboral de Alto cargo que les ligaba, y que, como única condena a la demandada, procedía el abono al actor del preaviso no concedido por importe de 6.705 €.

Contra dicha sentencia interponen las partes litigantes sendos recursos de suplicación, impugnando cada una de ellas el formulado de contrario.

El recurso formulado por el actor tiene por objeto que se revoque la sentencia de instancia, declarando que su cese acordado por la demandada constituye despido improcedente, con los efectos inherentes a dicha declaración, mientras que, la demandada pretende a través de su recurso que se revoque la sentencia de instancia, declarando la no procedencia de indemnización alguna en concepto de preaviso a favor del actor, y absolviéndola de la obligación de abono de la indemnización en ella fijada.

El recurso del actor se estructura en cuatro motivos, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, los dos primeros, y al amparo del apartado c) de la misma norma procesal, los otros dos, mientras que, el formulado por la demandada contiene dos motivos amparados, respectivamente, en los apartados b ) y c) del artículo 193 LRJS , por lo que, comenzaremos por el examen de los motivos de revisión fáctica de uno y otro recurso, a fin de dejar definitivamente establecido el relato fáctico de la sentencia antes de entrar a examinar las demás cuestiones planteadas.

En los dos motivos revisorios de su recurso solicita el actor las siguientes revisiones fácticas:

la sustitución del párrafo segundo del hecho probado primero por otro del siguiente tenor:

'Ejerció sus funciones de Director Técnico con autonomía y responsabilidad profesional limitada por las instrucciones que se recibieran de los órganos de Gobierno a través del Gerente de la Oficina de Cádiz.'

2) la sustitución del primer párrafo del hecho probado segundo por el siguiente texto:

'En sesión celebrada en fecha 25 de abril de 2006 el Consejo de Administración de la Empresa demandada aprobó la estructura y relación de sus puestos de trabajo, figurando en la Gerencia Provincial de Cádiz la existencia de un Gerente Provincial así como un Jefe de Departamento Técnico (Titulado Superior). Consta igualmente que en la ficha del puesto de trabajo ocupado por el actor, el nombre del puesto es Jefe del Departamento Técnico, que depende del Gerente de Casco Histórico de Cádiz, con funciones que constan en la mencionada ficha técnica y que esencialmente coinciden con las descritas en su contrato de trabajo.'

Por su parte, la demandada en el motivo único de su recurso dedicado a la revisión fáctica solicita la ampliación del segundo párrafo del hecho probado segundo en el sentido de que se adicione al mismo el siguiente texto:

'Desde 2012 hay un proceso de cambios organizativos en la actividad de EPSA, como se constata en la Resolución de Dirección de 10 de abril de 2012 que aprueba una nueva estructura orgánica en la Gerencia Provincial de Cádiz.'

La Sala accede a las revisiones propuestas por el actor, con independencia de su relevancia a los efectos del recurso de suplicación, dado que, así resulta de la prueba documental en que se fundan, completando ello el relato fáctico de la sentencia y facilitando su mejor comprensión.

Y accede también, por la idéntica razón, a la revisión propuesta por la parte demandada, aunque haciendo constar que la aprobación de la nueva estructura orgánica a que alude lo fue 'con carácter provisional'.

SEGUNDO.- En el motivo tercero de su recurso --primero de los dedicados a la censura jurídica--, denuncia el actor la infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en el número 2 del artículo 1 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto , regulador de la relación laboral de carácter especial de alta dirección, en relación con lo dispuesto en el artículo 2.1.a) del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET), estimando asimismo infringidos la Disposición Adicional 8ª de la Ley 3/2012, de Medidas urgentes para la reforma del mercado laboral ,y el artículo 29.1 de la Ley autonómica 3/2012 de 21 de septiembre. Y a continuación, en el motivo cuarto y último, denuncia la infracción, por no aplicación, de lo dispuesto en el artículo 122.3 de la LRJS en relación con el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores (ET )..

Alega el recurrente que nos hallamos ante un despido improcedente al no existir relación laboral de carácter especial y ser la causa real de la extinción del contrato del actor la amortización de su puesto de trabajo para la que no se han observado los requisitos exigidos en el artículo 53 ET .

Por su parte, la demandada, en el motivo segundo de su recurso y con amparo igualmente en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción del artículo 10.1 del citado RD 1382/1985 de 1 de agosto , en relación con la Disposición Adicional 8ª de la Ley 3/2012 , punto Dos. Tres, del artículo 1 del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de Medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, en relación con el artículo 29.1 y 2 de la Ley autonómica 3/2012 de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, y del artículo 1 del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio , de Medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad.

La cuestión aquí planteada, relativa a trabajador contratado inicialmente como de alta dirección al amparo del RD 1382/1985 (el 2/01/2002) que suscribió después, sin solución de continuidad, un documento nominado 'Acuerdo de vinculación al Estatuto de Directivo Intermedio de EPSA (el 05/07/2007) y fue cesado el 8/06/2013, sin abono de indemnización, estriba en dilucidar si la relación laboral que vincula a las partes es de carácter ordinario o común, o por el contrario de Alta dirección.

Dicha cuestión ya ha sido resuelta por la Sala entre otras en sentencias nº 2275/2013 de 25 de julio y nº 1205/2013, de 14 de abril .

En el caso que aquí se examina, al igual que en los contemplados en las sentencias citadas concurrían las siguientes circunstancias: 1) el actor dependía orgánicamente y funcionalmente de órganos superiores (en concreto del Gerente del Casco Histórico de Cádiz); 2) carecía de cualquier poder de representación de EPSA; y 3) no consta que tuviese facultades de disposición, quedando reducidas sus funciones a las técnicas propias de su titulación, sometido a las instrucciones recibidas de los órganos de gobierno, a través del Gerente de la oficina de Cádiz.

Y siendo así la relación existente entre el actor y la empresa demandada no puede ser calificada como de alta dirección sino como ordinaria o común, estando sujeto a la regulación contenida en el Estatuto del Directivo Intermedio de EPSA, conforme a lo prevenido en su artículo 1, apartados 1 y 2. Y aunque todos los cargos directivos intermedios tienen carácter de confianza y son de libre designación, estando excluidos del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Empresa , conforme a lo previsto en el artículo 3 del Estatuto del Directivo Intermedio, el artículo 11 del mismo para fijar la indemnización por extinción del contrato remitía a la prevista en el ET , de modo que, en principio había de estarse a lo dispuesto en el artículo 56 del ET , como concluía la sentencia citada nº 1205/2013, de 14 de abril , habiéndose suprimido después tal remisión por aplicación directa de lo dispuesto en el artículo 29.2 de la Ley autonómica 3/2012.

TERCERO .- Debemos pues examinar los efectos que sobre la cuestión planteada produce la Ley 3/2012 de 6 de julio, vigente ya en la fecha en que se produjo el cese del actor, y en concreto el artículo 29 de la misma, que en su apartado 1 establece que 'El personal incluido en las letras b) y c) del artículo 3 de la presente Ley que ostente la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo de cualquiera de las Administraciones públicas, o mantenga una relación de carácter laboral con alguna entidad del sector público instrumental y cuente con reserva de puesto de trabajo, no tendrá derecho a indemnización alguna por la extinción de su contrato laboral por desistimiento del empresario', disponiendo a continuación en el apartado 2 que 'Esta medida será también de aplicación al personal cuyo contrato sea de alta dirección contemplado en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, así como al personal que mantenga una relación laboral asimilada a la de alta dirección basada en la recíproca confianza de las partes y que no esté incluido en el ámbito del convenio colectivo de la entidad correspondiente', que es el caso del actor.

Conforme a lo indicado en el precepto transcrito la indemnización por cese se suprime si el cesado tiene reserva de puesto de trabajo en el sector público, supuesto en que se hallaba el actor según resulta de lo declarado en la sentencia recurrida, hecho probado quinto, 2 y fundamento jurídico segundo punto 3, párrafo tercero, de modo que, la aplicación de dicho precepto, que procede puesto que el actor, tras haber sido cesado en la empresa EPSA el 8/06/2013, se reincorporó según consta sin solución de continuidad, el 9/06/2013, a la empresa municipal PROCASA --en la que había causado baja por excedencia forzosa el 31/12/2001 para pasar a EPSA--, determina que no proceda el abono de la indemnización pretendida por el actor, lo que por otra parte viene corroborado por lo dispuesto en el artículo 1.1 del RDL 20/2012, de 13 de junio (BOE de 14 de julio de 2012), de Medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, en que se establece que ' Las pensiones indemnizatorias, prestaciones compensatorias y cualquier otra percepción económica prevista con ocasión del cese en cualquier cargo, puesto o actividad en el sector público son incompatibles con cualquier retribución con cargo a los Presupuestos de las Administraciones Públicas, de los entes, organismos y empresas de ellos dependientes, o con cargo a los de los órganos constitucionales o que resulte de la aplicación de arancel, así como con cualquier retribución que provenga de una actividad privada, con excepción de las previstas en el artículo 10 de la Ley 5/2006, de 10 de abril , de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado. A estos efectos se considera también actividad en el sector público la desarrollada por los miembros electivos de las Cortes Generales, de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales, por los altos cargos y restante personal de los órganos constitucionales y de todas las Administraciones Públicas, incluida la Administración de Justicia.'

En consecuencia, debemos desestimar el recurso formulado por el actor.

CUARTO .- En cambio, ha de merecer favorable acogida el recurso interpuesto por la empresa demandada que tiene por objeto que se revoque la sentencia de instancia en lo referente a la condena al abono de indemnización por falta de preaviso, dado que el cese le fue notificado por la demandada al actor el 22 de abril de 2013, con efectos de 8 de junio de 2013, siendo en todo caso de aplicación lo dispuesto en el artículo 1 del Real Decreto Ley 20/2012, de Medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, conforme al cual, las pensiones indemnizatorias, prestaciones compensatorias y cualquier otra percepción económica prevista con ocasión del cese en cualquier cargo, puesto o actividad en el sector público son incompatibles con cualquier retribución con cargo a los Presupuestos de las Administraciones Públicas, de los entes, organismos y empresas de ellos dependientes...' de modo que manteniendo el actor un puesto de trabajo fijo de plantilla con categoría de Director de Departamento dentro del sector público, no se ha de generar indemnización alguna, y, no procede, por tanto, el reconocimiento de indemnización adicional derivada de un hipotético incumplimiento del preaviso.

Fallo

Desestimamos el recurso de. suplicación interpuesto por Rogelio y estimamos el recurso formulado por la demandada EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 2 de Cádiz en fecha 11 de diciembre de 2013 , en virtud de demanda presentada por Rogelio contra la EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA) sobre Despido; y, revocando la sentencia de instancia desestimamos la demanda inicial del proceso, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos de la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-2175-14, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Sevilla a

La extiendo y, la Secretaria para hacer constar que una vez extendida la anterior resolución y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes, Doy fe.-