Sentencia Social Nº 223/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5990/2009 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0005990/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00223/2010

Sentencia nº 223

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 25 de marzo de 2010.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 223

En el recurso de suplicación 5990/09 interpuesto por don Arsenio representado por el Letrado don LUIS TEJEDOR REDONDO, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 1 DE MADRID en autos núm. 817/08 siendo recurrido SHS POLAR SISTEMAS INFORMATICOS SL representado por el Letrado don JAVIER MARATIN-GAMERO VERDU. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por don Arsenio , contra SHS POLAR SISTEMAS INFORMATICOS S.L. en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 6 de julio de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora prestaba servicios profesionales de naturaleza indefinida para la empresa demandada con la antigüedad de 21.06.04, la categoría profesional de Titulado Superior, en funciones de Director General de Operaciones, y percibiendo un salario fijo anual bruto, incluidas pagas extraordinarias, de 108.360,00 euros, que incluye el importe de 4.800,4 euros percibidos en 2007 por su participación en una retribución extrasalarial. El lugar de prestación de los servicios era el centro de trabajo correspondiente al domicilio empresarial facilitado en la demanda.

SEGUNDO.- La parte actora no ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

TERCERO.- En el contrato de trabajo del actor, que obra en ambos ramos de prueba y se tiene por reproducido, se establece un salario anual bruto de 103.200,00 euros, constituido por salario base, plus convenio, plus voluntario y antigüedad.

CUARTO.- Mediante carta fechada y notificada el día 20.05.08, la demandada comunicó al actor que procedía a la extinción de su contrato con efectos de la misma fecha, por la necesidad objetiva de amortizar su puesto de trabajo, debido a las circunstancias expuesta sen el propio documento, que obra en ambos ramos de prueba y que se tiene por reproducido.

QUINTO.- La empresa ha satisfecho al actor 24.333,46 euros en concepto de indemnización por la extinción contractual por causas objetivas.

SEXTO.- De la prueba testifical practicada a instancia de la demandada y de los documentos 8ª) y 8b) de su ramo de prueba, se desprende que la mayor parte de los directivos de la empresa cobraban una cantidad por objetivos que firmaban a comienzos de año, pero no el actor ni el director financiero, que estaban sujetos a pago graciable del director general, que en 2006 y 2007 no se alcanzaron los objetivos generales y nadie cobró bonus.

SEPTIMO.- Con referencia constante a los ejercicios 2004 a 2007, de la prueba testifical practicada a instancia de la demandada y de los bloques documentales 10 y 11, de su ramo de prueba, se extrae que los resultados de la empresa fueron, respectivamente, de + 2.037.512 euros. - 3749.138 euros, + 295.978 euros y - 1.094.824 euros; que los resultados de la accionista única de la empresa, la mercantil inforations systeme AG, fueron de - 1.635.471 euros, - 867.722 euros, -2.027.906 euros y -76.368 euros; que la cifra anual de negocio de la demandada fue de 24.454,769 euros, 32.533.763 euros, 22.916.222 euros y 34.509.255 euros; que el promedio anual de directivos de la demandada fue de 13,12 11 y 11; que el promedio anual de empleados de la demandada fue de 377,374, 379 y 350; que los costes sociales de la empresa fueron de 14.546.211 euros, 14.696.225 euros, 15.353.019 euros y 14.670.134 euros; que el promedio anual de coste sociales por empleado ha sido de 38.812 euros, 39.601 euros, 40.616 euros y 42.628 euros.

OCTAVO.- De la prueba testifical practicada a instancia de la demandada y de los documentos 12 a 19 y 23 de su ramo de prueba, se extrae que el cliente principal de la empresa demandada es Telefónica, que viene a suponer entre un 70 y un 80 por 100, aproximadamente, del volumen de negocio de la compañía; por lo que la paulatina reducción de tarifas en el período 2004-2007 ha incidido negativamente en los resultados económicos de la demandada; que el margen bruto del personal asignado a los proyectos vinculados a empresas de Telefónica ha disminuido un 4 por 100 desde 2004 hasta 2007; que la decisión de acometer una reestructuración organizativa, particularmente en los empleados indirectos (directivos) del área de operaciones, que se consideraban excesivos, se adoptó en sesión del Consejo de Administración de 31.12.07; que otros directivos han causado baja en la empresa; que, dado el coste retributivo del actor, el más alto del personal directivo no consejero, y el volumen que para la empresa representaba la relación comercial con Telefónica, las funciones del actor han sido absorbidas por el Director General y, en su mayor parte, por el Director de telecomunicaciones, que era el responsable de las operaciones con el grupo Telefónica; que la amortización del puesto de trabajo del actor supone un ahorro anual de 162.358,42 euros.

NOVENO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional el día 30.05.05, celebrándose sin avenencia el intento conciliatorio el 16.06.08.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: Que, desestimando la demanda interpuesta por Arsenio , absuelvo de sus pretensiones a la empresa SHS Polar sistemas Informáticos, SLU.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la demandante, en la que pretendía que se declarara que ésta había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa SHS POLAR SISTEMAS INFORMÁTICOS SLU, se interpone el presente recurso de suplicación por el trabajador que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.-Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente los ordinales, tercero, sexto, séptimo y octavo.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal tercero interesa el recurrente que se adicione un segundo párrafo en los siguientes términos: "En la cláusula séptima del contrato de trabajo del actor, suscrito en fecha 10 de enero de 2006 , se establece un pacto de no competencia postcontractual, en virtud del cual, el trabajador percibiría como compensación el 50% de su salario fijo anual (según lo definido en la cláusula primera de este anexo al contrato) y el 50% de su salario variable anual. Por este concepto, el actor percibió, en marzo de 2005 9.275,96 ?, en marzo de 2006 25.000 ?, y en abril de 2007 38.000 ?", lo que basa en los documentos segundo aportado por la parte actora y primero aportado por la empresa, consistentes en el contrato de trabajo suscrito entre las partes, así como de los documentos 6, 20 y 35 aportados por la actora, consistentes en nóminas del actor.

Se accede a esta pretensión por figurar en el contrato laboral la mencionada cláusula y constar en las nóminas correspondientes a las referidos meses y anualidades que el actor percibió esas cantidades, si bien se precisa que en los años 2005 y 2007 figura con la denominación incentivos y en el año 2007 como retribución variable.

En cuanto al ordinal sexto, se pretende por la recurrente que el mismo se ajuste al siguiente tenor literal: " el actor, tenía pactada la percepción de una retribución variable por objetivos, sin que estos fueran fijados por la empresa. Dicha retribución variable ascendía a un 25% de su salario fijo. Igualmente el actor tenía pactado un bono a largo plazo de 500.000 euros, por el período de cuatro años, igualmente en función del cumplimiento de objetivos, que tampoco le fueron definidos.", lo que basa en los documentos segundo aportado por la parte actora y primero aportado por la empresa, consistentes en el contrato de trabajo suscrito entre las partes, en el documento segundo aportado por la empresa, consistente en compromiso de contrato, así como de los documentos 6, 20 y 35 aportados por la actora, consistentes en nóminas del actor.

No puede prosperar la referida pretensión, pues si bien en el compromiso de contrato figura la existencia de una retribución variable, ese concepto no figura como tal en el contrato laboral aunque sí se hace una mención a la retribución variable en la cláusula que regula el pacto de no competencia, pero ese extremo ya se ha incorporado al ordinal tercero del relato fáctico, como también las cantidades que en concepto de retribución variable o por incentivos le fueron satisfechas en las distintas anualidades, implicando una valoración jurídica el afirmar o negar la existencia de una retribución variable, que en su caso se deberá realizar al examinar los motivos amparados en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

También pretende la recurrente que se modifique el ordinal séptimo del relato fáctico, para que se redacte de la siguiente forma: "De la prueba pericial practicada resulta que la evolución de los resultados de la demandada (que según sus cuentas anuales arrojan pérdidas en 2005 y 2007), está condicionada a la estructura financiera de la misma, penalizada por haberse constituido un Fondo de Comercio que a lo largo de los años se observa que no era de fácil recuperación, de hecho tiene amortizaciones anticipadas en los años 2002 y 2003 por importe de 7.000.000 y 6.586.271 euros respectivamente. El Fondo de Comercio de fusión se debe a la diferencia positiva existente entre el valor contable de la inversión de SHS en las sociedades Polar Servicios Informáticos, S.L. y Polar Work Services ETT, S.L. absorbidas en la fusión y el valor de los fondos propios de estas últimas a 1 de enero de 2002. La absorción se realizó en el momento de la burbuja de compras de empresas tecnológicas, 2002, que desencadenó en general y en esta empresa en particular en una sobrevaloración del precio de compra que no se justificaba. Es precisamente la amortización del citado Fondo de Comercio lo que conduce a los resultados de ejercicio negativos, que se mencionan en la carta de despido, sin los cuales, el resultado operativo de los ejercicios cerrados contablemente con pérdidas o sea el Ebidta, pasaría a ser positivo y con unos resultados económicos muy favorables, por cuanto el efecto acumulado de tales amortizaciones es de 11.386.695 euros. Igualmente, el resultado del ejercicio 2005 se ve fuertemente penalizado por un acta de la Inspección de Hacienda por importe de 2.005.692 euros como consecuencia de la desgravación de gastos que Hacienda no consideró como legales. Si a los resultados del ejercicio se les elimina el efecto amortización inmovilizado inmaterial, la empresa habría obtenido unos resultados positivos elevados que se corresponden, prácticamente, con el flujo de caja que genera.", lo que basa en el documento 56 aportado por la actora, consistente en informe pericial realizado por economista.

No puede prosperar esta pretensión, pues la redacción que ofrece el juez de instancia se basa no solo en la prueba documental sino también en la prueba testifical y aunque es cierto que la prueba pericial efectivamente afirma que el origen de las pérdidas es la existencia de ese fondo de comercio y un acta de la inspección de hacienda, no remite a documento concreto al hacerla, impidiendo a esta sala comprobar las afirmaciones.

Por último, en cuanto al ordinal octavo, interesa se ajuste al siguiente tenor literal: "De la prueba testifical practicada a instancias de la Demandada y de los documentos 12 a 19 y 23 de su ramo de prueba, se extrae que el cliente principal de la empresa demandada es Telefónica, que viene a suponer entre un 70% y un 80% aproximadamente, del volumen de negocio de la compañía; que la decisión de acometer una reestructuración organizativa, particularmente en los empleados indirectos (directivos) del área de operaciones, que se consideraban excesivos, se adoptó en sesión del Consejo de administración de 31.12.07; que otros directivos han causado baja en la empresa. De la prueba pericial obrante en Autos resulta que la rentabilidad general de las empresa del sector ha descendido, y no solamente en el caso de la demandada, en la que el área que era responsabilidad de D. Arsenio arrojaba unas cifras de Evitad siempre positivas y que superan con holgura el Evitad general de la empresa, lo que nos muestra que la viabilidad del área en cuestión era positiva, tal y como resulta del citado informe pericial. Por otro lado, en 2007, la cifra de negocio de la empresa sin considerar la venta de hardware ascendía a 18.329.255? lo que sobre un promedio de 322 empleados directos supone unos ingresos medios por empleado de 56.923 ?, cifra superior en un 17% a la de 2006 (16,170,22 ? de facturación sobre una media de 353 empleados directos).", lo que basa en el documento 56 aportado por la actora, consistente en informe pericial realizado por economista.

No puede prosperar esta pretensión, pues la redacción que ofrece el juez de instancia se basa no solo en la prueba documental, sino también en la prueba testifical y aunque es cierto que la prueba pericial efectivamente se recoge alguno de los extremos que se pretenden incorporar a ese ordinal ocurre lo mismo que respecto a la anterior pretensión, que se trata de conclusiones a las que llega el técnico que no cita el folio o documento de las que las deduce impidiendo que se puedan comprobar las referidas afirmaciones.

TERCERO.- Por razones sistemáticas el primero de los motivos del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral que se debe examinar es el último, que denuncia la infracción de los artículos 52.1 c) y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Entiende la recurrente que no concurren causas económicas y organizativas que justifiquen su despido, pues aunque la demandada se encuentre en una situación económica negativa el origen de las pérdidas es la existencia de ese fondo de comercio y a su amortización y a una sanción impuesta por la Inspección de Hacienda, y que si no se tuvieran en cuenta esos elementos los resultados de la empresa serían positivos y además por considerar que la medida adoptada no contribuye a la mejoría de la situación y no existe adecuación entre la medida extintiva adoptada y el objetivo de hacer frente a la situación económica negativa.

El artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores establece que "el contrato podrá extinguirse: ...c) "cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51.1. de esta Ley ". Este último precepto que regula el despido colectivo enumera cuatro clases de causas que pueden originar un despido justificado o procedente: causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores precisa el significado de estos conceptos legales, estableciendo una distinción entre las causas económicas en sentido estricto y las causas técnicas, organizativas o de producción. La decisión extintiva del contrato de trabajo fundada en causas económicas es aquélla que se adopta "con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas" mientras que la decisión extintiva fundada en causas técnicas, organizativas o de producción tiene por objeto "superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos".

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 14 de junio de 1996 al analizar estos preceptos señala que el legislador ha querido distinguir cuatro ámbitos de afectación en los que puede incidir la causa o factor desencadenante de los problemas de rentabilidad o eficiencia que están en el origen del despido por motivos económicos: 1) el ámbito de los medios o instrumentos de producción (causas técnicas); 2) el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal (causas organizativas); 3) el ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado (causas productivas), y; 4) el ámbito de los resultados de explotación (causas económicas) y en sentencia de 21 de julio de 2003 añade que: "1) El artículo 52.c) ET separa claramente las causas económicas de las causas técnicas, organizativas y de producción, valorando de distinta manera los hechos constitutivos de las mismas, y sin perjuicio de que en determinadas situaciones puedan concurrir varias de ellas a un tiempo (STS 14-6-1996, STS 6-4-2000 ).

Esta Sala ha señalado en sentencia de 8 de septiembre de 2009, Rc. 3061/2009, que. "Como esta misma Sala ha tenido ocasión de recordar en anteriores pronunciamientos, en los que se aplica la doctrina seguida por el Tribunal Supremo en esta materia, las causas se encuentran definidas en atención a los objetivos perseguidos con la adopción de las medidas propuestas y no en atención a su significación material o configuración técnica pues, las causas concurren, si son económicas, cuando la medida contribuya a la superación de situaciones económicas negativas o, si se trata de causas técnicas, organizativas o de producción, cuando ayude a superar las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos. La noción de causa se vincula, así, a los resultados o fines perseguidos con la medida adoptada. Por descontado, una determinada situación de crisis puede ser el resultado de la concurrencia -simultánea o sucesiva- de varias causas que, no obstante su individualización no tienen por qué concurrir de forma aislada [SSTS de 13-02-02 (RJ 2002, 3787) y 19-03-02 (RJ 2002, 5212) y STSJ de Castilla y León (Burgos) de 16-0702 (AS 2003, 248), Andalucía (Málaga) de 23-01-03 (AS 2003, 1519), País Vasco de 11-02-03 (AS 2003, 47) y 18-11-03 (AS 2004, 331), Comunidad Valenciana de 6-04-04 (AS 2004, 3818) y Castilla la Mancha de 17-02-05 (AS 2005, 656 )].

La STS de 29-09-08 , siguiendo la doctrina sentada en las Sentencias de 30 de septiembre de 2002, 15 de octubre de 2003 y 11 de junio de 2008 , ha establecido que "la justificación de un despido objetivo económico tiene que enjuiciarse a partir del análisis de tres elementos: el supuesto de hecho que determina el despido -"la situación negativa de la empresa"-, la finalidad que se asigna a la medida extintiva adoptada (atender a la necesidad de amortizar un puesto de trabajo con el fin de contribuir a superar una situación económica negativa) y "la conexión de funcionalidad o instrumentalidad" entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna". A partir de una situación económica negativa de pérdidas sostenidas y significativas que no se discute, el Tribunal Supremo considera de capital importancia la distinción entre "la finalidad de la medida extintiva" [si "debe (o no) permitir por sí sola superar la situación negativa"] y la acreditación de "la conexión funcional entre la medida extintiva y la finalidad que ésta debe perseguir según la ley".

Para el Tribunal Supremo, la "exigencia de que la situación negativa tenga necesariamente que superarse para justificar el despido surge de un error de partida" inducido por el propio artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores al referirse a "la superación de situaciones económicas negativas". La medida extintiva puede o no garantizar la efectiva superación de la crisis. Lo relevante (y lo que basta, por tanto, a efectos probatorios), es que "pueda contribuir a ella", pues carece de sentido impedir el acceso a esta modalidad extintiva cuando la crisis no pueda superarse y deba ponerse fin a la actividad de la empresa, tal y como se razonó en la citada STS de 14 de junio de 1996 . Para el Supremo, la superación de la crisis no puede interpretarse literalmente, "sino que hay que admitir que de lo que se trata es de adoptar las medidas de ajuste -terminación de la actividad, reducción de la plantilla- que se correspondan con las necesidades económicas de la empresa". Más aún, ya se estableció en la Sentencia de 8 de marzo de 1999 que cuando la empresa se considera inviable o carente de futuro y para evitar la prolongación de una situación de pérdidas o resultados negativos de explotación se toma normalmente la decisión de despedir a los trabajadores es "ésta la solución que impone, no sólo el tenor literal del texto legal, sino la fuerza de la lógica", pues "la extinción por causas objetivas, sea plural o sea colectiva, es el único medio viable en la legislación para dar fin a una explotación que se estima ruinosa y cuya permanencia en el mercado no es posible", añadiendo que "el legislador, de esta forma, soluciona el problema del fin de estas empresas no viables, de manera todo lo satisfactoria que es posible para ambas partes en el contrato", sin "que exista en nuestro ordenamiento jurídico ningún otro precepto que provea solución a esta necesidad". Por otra parte, el hecho de que medidas anteriores no hayan producido los resultados deseados no impide que extinciones posteriores de los contratos resulten procedentes, pues "ese dato pone de relieve simplemente que las medidas anteriores no han sido suficientes; no que la empresa con pérdidas pueda y deba seguir funcionando con la misma plantilla".

En cuanto a la conexión funcional o instrumental entre la medida extintiva adoptada y el objetivo de hacer frente a la situación económica negativa, logrando un nuevo equilibrio que permita reducir las pérdidas o recuperar los beneficios, el Tribunal Supremo ha considerado en la citada Sentencia de 29 de septiembre de 2008 y en otras anteriores (15 de octubre de 2003 y 11 de junio de 2008) que cuando se acreditan pérdidas relevantes los despidos pueden tener un principio de justificación, pues con ellos "se reducen directamente los costes de funcionamiento de la empresa, aumentando con ello las posibilidades de superación de su situación negativa", de tal manera que "si las pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio, salvo prueba en contrario, que la amortización de puestos de trabajo es una medida que coopera a la superación de la situación económica negativa". Ahora bien, esta presunción no es automática ni debe operar de igual modo en todos los casos, porque si bien es cierto que, con carácter general, la reducción de los costes de personal contribuye a reducir las pérdidas de una empresa, ésta no queda sin más exonerada de acreditar otros hechos que permitan entender justificados los despidos a la vista de las causas alegadas. La conexión funcional entre las perdidas y el número de los despidos es algo que debe fundamentar la empresa, sin que "puede verse como una presunción que desplace al trabajador despedido la carga de acreditar los hechos de los que pueda derivarse la falta de conexión entre la medida extintiva y el objetivo que ésta debe perseguir".

De acuerdo con los razonamientos anteriores, "ni se puede presumir que la empresa por el solo hecho de tener pérdidas en su cuenta de resultados pueda prescindir libremente de todos o de alguno de sus trabajadores, ni tampoco se le puede exigir la prueba de un hecho futuro, que, en cuanto tal, no susceptible de ser acreditado, como sería el demostrar la contribución que la medida de despido pueda tener en relación con la situación económica negativa de la empresa". Únicamente pueden exigirse "indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido".

La sentencia de instancia, partiendo de los elementos probatorios obrantes en autos, concluye la procedencia de la decisión extintiva, por haber acreditado las causas económicas invocadas, consistentes en el estancamiento del volumen de negocios, una disminución de los rendimientos económicos y un alto volumen de costes sociales, así como, las de carácter organizativo, por haber sido absorbidas sus funciones por el responsable de departamento en cuyo ámbito se ubica la relación comercial con telefónica , que representa entre el 70 y el 80 % del volumen de negocios de la empresa, por lo que no habiendo prosperado las modificaciones de los ordinales séptimo y octavo del relato fáctico debe rechazarse este motivo del recurso formulado por el demandante.

CUARTO.- Los dos primeros motivos del recurso, formulados al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que se examinarán conjuntamente, denuncian de una parte, la infracción de los artículos 1256, 1288 y 1119 del Código Civil y de otra parte, la infracción de los artículos 53.1 b) y 4 del Estatuto de los Trabajadores .

Entiende en síntesis la recurrente que el actor tenía pactado una retribución variable anual y un "bonus" a largo plazo, que no han sido tenidos en cuenta para fijar la indemnización que por la extinción del contrato le correspondían, por lo que el cese constituiría un despido nulo.

Son extremos relevantes para resolver la cuestión litigiosa los siguientes:

1) En la cláusula séptima del contrato laboral suscrito por la empresa y trabajador se aludía a una retribución variable en los términos que se recogen en la adición que al ordinal tercero se realiza en el fundamento segundo de esta resolución.

2) El actor percibió en el mes de marzo de 2005 la cantidad de 9.275, 96 euros en concepto de incentivo, en marzo de 2006, la cantidad de 25.000 euros en concepto de retribución variable y en el año 2007 la suma de 38.000 euros en concepto de incentivo - ordinal tercero con la modificación introducida en el fundamento segundo de esta resolución-.

3) El actor es despedido el 20 de mayo de 2005.

El Tribunal Supremo en sentencia de 14 de Noviembre de 2007 recoge expresamente que cuando se fija una retribución variable en función del grado de consecución de los objetivos que anualmente puedan llegar a fijar las partes tanto en términos como cuantías "formalmente podría sostenerse que estamos ante una condición cuyo cumplimiento no se dejó a la voluntad de una de las partes sino a un posible acuerdo posterior sobre "términos y cuantías", lo que sería claramente aceptable: pero, siendo ello formalmente así, no es menos cierto que frente a dicha apariencia o formalidad se halla la realidad de que la trabajadora suscribió un contrato preliminar o pre-contrato de trabajo en el que se le prometía la percepción de un "bonus de hasta 24.000 euros anuales" que no estaba condicionado más que al cumplimiento de unos objetivos que nunca se fijaron, a la vez que en el contrato firmado con posterioridad se condicionaba la percepción de ese complemento a la fijación de unos objetivos que, por encima de la letra del contrato, es obvio que sólo estaba en condiciones de fijarlos la empresa de cuyo poder de dirección depende tanto la fijación de los objetivos empresariales en general como los objetivos que ha de exigir a sus trabajadores, puesto que éstos aun incluso ostentando la condición de Directora de Cuentas que tenía la actora, no tienen en su mano en modo alguno la posibilidad de fijar o marcar los objetivos a cumplir. En tales condiciones el hecho de que el contrato establezca que los trabajadores podrán acceder a un incentivo condicionándolo a un pacto previo con la empresa, cuando, además, la contratación se había hecho bajo la promesa de un "bonus" de hasta 24.000 euros no condicionado a ningún pacto entre partes y utilizando una terminología -el "bonus"- que en el argot empresarial es conocido por su fijación unilateral por el empresario, y cuando los objetivos de los que dependía la percepción del complemento no se conoce si eran los que había de alcanzar cada trabajador o los objetivos fijados para la empresa en su conjunto, permite interpretar la realidad de un contrato con un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes contrariando lo prohibido por el art. 1256 del Código Civil , y por lo tanto, de un pacto de incentivos realmente no condicionado, y por lo tanto exigible en la cuantía prometida. En cualquier caso, como señala el recurrente, se trata de un pacto que, ante su falta de claridad y su falta de desarrollo posterior por no haberlo ni siquiera intentado la empresa, no pueden sino interpretarse en el sentido más adecuado para que los mismos puedan causar efecto - art. 1284 CC - y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato, que obviamente fue la empresa -art. 1288 CC -".

En el presente caso lo cierto es que la empresa suscribió un compromiso en el que como contraprestación al actor se aludía a "...a una retribución variable anual de hasta el 25% sobre la retribución fija más un bono a largo plazo por importe de 500.000 euros, ambos por consecución de objetivos que serán oportunamente definidos a la firma del contrato....", y aunque es cierto que en el contrato no se establece en ninguna cláusula por lo que podría llegarse a la conclusión de que cuando se perfeccionó el contrato no se estableció retribución variable alguna por objetivos, también se observa que en la cláusula séptima para fijar el importe del pacto de no competencia se alude a la retribución variable y en las anualidades de 2005, 2006 y 2007 al actor le fue satisfecha una cantidad en concepto de incentivos o retribución variable, por lo que esta Sala entiende que el salario del actor tenía incorporada una retribución variable, aunque se ignoren los parámetros para su concesión y no estuviera fijado su importe al no haberse incorporado el compromiso al contrato laboral, y consecuentemente se debe tener en cuenta el importe que le fue satisfecho la última anualidad para fijar la indemnización por la extinción contractual, es decir habría que haber añadido a la retribución anual por importe de 103.358,56 euros la suma de 38.000 euros, lo que hace un total de 141.358,56 euros anuales y consecuentemente al haberse calculado la indemnización sobre un salario muy inferior al que correspondía debe considerarse que el cese del actor constituye un despido que debe calificarse de nulo, al establecer el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores que la decisión extintiva será nula cuando el empresario no cumpliese los requisitos establecidos en el apartado 1 de ese mismo artículo, sin que pueda estimarse que en el presente caso existe un error excusable, ya que la empresa había abonado al actor el incentivo o retribución variable todas las anualidades inmediatamente anteriores a aquella en la que se produce el cese.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Arsenio contra la sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2009 por el Juzgado de lo Social número 1 de Madrid en virtud de demanda promovida por dicha parte actora contra la empresa SHS POLAR SISTEMAS INFORMÁTICOS SLU., sobre despido y en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia, estimamos la demanda rectora de autos, declaramos la nulidad del despido del trabajador y condenamos a SHS POLAR SISTEMAS INFORMATICOS SLU, estar y pasar por esa declaración, a readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que las existentes antes de su despido y a satisfacer a la misma los salarios dejados de percibir desde la fecha del referido despido.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000599009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.