Sentencia Social Nº 223/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2588/2011 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0002588/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00223/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2588/11

Sentencia número: 223/12

CE.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a NUEVE DE MARZO DE DOS MIL DOCE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2588/11, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. VANESA SÁNCHEZ ROZAS, en nombre y representación de Dª. Tania contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de MADRID , en sus autos número 1456/10, seguidos a instancia de Dª. Tania frente a ESTABLECIMIENTOS PLAZA, SA, en reclamación de modificación sustancial condiciones de trabajo, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

Se declaran como tales, a efectos de este Procedimiento, los siguientes:

I. La demandante viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con las condiciones de antigüedad, categoría y salario indicadas en su demanda, que a efectos de este procedimiento no se han controvertido.

II. Tal relación laboral se articuló en virtud de un contrato de trabajo suscrito en fecha 31 enero 2002, en el que se indicaba que la actora prestaría servicios en el centro de trabajo de Sierra de Guadarrama número 64, indicándose que la prestación de servicios se realizaría de lunes a domingos permitidos por la ley a razón de 40 horas semanales (documento número 1 de la parte actora).

III. Posteriormente el citado contrato, que era de carácter temporal, se convirtió en contrato por tiempo indefinido el 28 enero 2005, indicándose en él nuevamente que la jornada de trabajo sería de 40 horas semanales de lunes a domingos permitidos por ley (documento número3 de la parte actora y 1 de la demandada).

IV. En marzo de 2009 la actora, que hasta entonces trabajaba de lunes a sábados y domingos de apertura autorizada, fue destinada al centro que la empresa tiene en Rivas Vaciamadrid, concretamente en el centro comercial Covivar 2.

V. Concretamente se destinó a la actora a la sección de panadería y pastelería.

VI. Dicho establecimiento de Rivas Vaciamadrid abre al público de lunes a sábado, así como los domingos en que está permitida la apertura de los establecimientos, pero además la sección de panadería y pastelería abre todos los domingos y festivos del año al estar autorizada para ello.

VII. Los trabajadores adscritos al departamento de panadería y pastelería tienen que ir a trabajar los domingos y festivos.

Dado que en total son tres los trabajadores adscritos a esa sección de panadería y pastelería, los domingos y festivos acuden dos trabajadores (el otro libra), existiendo un régimen de turnos rotatorios, de tal manera que los otros dos trabajadores del departamento trabajan dos domingos de cada tres, mientras que la actora sólo tiene que trabajar un domingo de cada dos, es decir, domingos alternos.

VIII. La demandante se mantuvo en situación de baja médica por incapacidad temporal derivada de enfermedad común entre el 30 de abril 2009 y el 9 abril 2010 documento número seis de la parte actora

IX. Mediante comunicación de 22 octubre 2010 se participó por la empresa demandada a la actora los domingos y festivos de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2010 en que habría de acudir a su puesto de trabajo (documento número 7 de la parte actora y 4 de la demandada).

X. Damos por reproducida la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 31 de Madrid en procedimiento seguido entre las mismas partes, por la que se confirmó una sanción disciplinaria impuesta a la actora (documento número 8 de la parte demandante)

XI. La actividad de la empresa demandada está incluida en el convenio colectivo para el comercio de alimentación de la Comunidad de Madrid.

XII. La demanda iniciadora de estas actuaciones se formuló el día 15 noviembre 2010, solicitándose en su 'suplico' que se declare injustificada la modificación de condiciones de trabajo y se reponga a la actora en sus anteriores condiciones.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, desestimando la demanda formulada por Dña. Tania frente a Establecimientos Plaza S.A., absuelvo a la empresa demandada de la pretensión frente a ella deducida en el presente procedimiento'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 19 de mayo de 2011 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 22 de febrero de 2012, señalándose el día 7 de marzo de 2012 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La Sra Tania presentó demanda contra 'Establecimientos Plaza, SA', solicitando 'sedeclare nula la decisión de la empresa demandada de modificar de forma sustancial mi horario y jornada de trabajo por no haber seguido los trámites establecidos en elartículo 41 del Estatuto de los trabajadores, generándose indefensión, y subsidiariamente se declare injustificada dicha decisión de la empresa demandada por no existir causa para la misma'

Por sentencia del juzgado de lo social nº 2 de Madrid de fecha 4/2/11 se desestimó dicha pretensión. La actora recurre esa decisión judicial, cuyos hechos declarados probados considera insuficientes, así como estima que contiene una resolución jurídicamente errónea.

SEGUNDO.-La indicada insuficiencia del relato fáctico se intenta suplir con dos adiciones:

1ª) En el hecho declarado probado quinto se quiere incorporar este inciso: 'concretamente se destinó a la actora a la sección de panadería y pastelería desde el 9-4-2010, con un horario habitual de lunes a sábado y domingos alternos'

Se rechaza la modificación. La fecha de cambio de centro de trabajo de la recurrente choca con el resultado de la prueba testifical y, aunque el recurso indica que ese extremo ya quedó fijado en la sentencia que menciona el décimo hecho declarado probado, tal resolución judicial no es vinculante para el proceso presente, no sólo porque no consta su firmeza, sino, además, porque la doctrina constitucional ya ha dejado sentado que cabe que dos sentencias fijen distintos hechos declarados probados siempre que se explique en la última de ellas la razón de ese cambio, cosa que acontece en este litigio, donde el juzgador de instancia precisa con toda claridad que la fecha de adscripción de la recurrente al centro de Rivas Vaciamadrid ha sido determinante de conformidad con la prueba testifical practicada en juicio.

En cuanto a la afirmación que se pretende incorporar, con valor de hecho probado, referida al régimen laboral de la trabajadora (trabajo en domingos alternos), ya consta en el séptimo hecho declarado probado.

2ª)Incorporar un nuevo hecho declarado probado donde se refiera que los domingos y festivos que pueden abrir los establecimientos comerciales de la Comunidad de Madrid fueron establecidos en el año 2010 por Decreto 102/09, que autorizó actividad comercial 22 días en fechas concretas.

No se admite la revisión, pues no es preciso que conste como hecho declarado probado el contenido de una disposición autonómica debidamente publicada, como es el caso del citado Reglamento.

TERCERO.-Muchas son las infracciones que se invocan en el único motivo que plantea el examen del derecho aplicado en sentencia: la de los arts 1256 y 1281 Cc , por modificar el empresario unilateralmente los términos del contrato de la actora; la del art 305 ET , porque protege el derecho a la libranza en días festivos que establece el art 15. b) del convenio colectivo que rige la relación laboral entre las partes procesales; la del art 20 ET , por considerar erróneamente que el cambio de régimen de trabajo en domingos de la recurrente (pasar de 9 a 26 domingos) está amparado por el poder de dirección ordinario del empresario, y la del art 41 ET , por cuanto el indicado cambio supone una modificación sustancial de condiciones de trabajo que no ha seguido los trámites formales establecidos en ese precepto.

El escrito de impugnación rechaza esas alegaciones, basándose en el pacto contenido en el contrato de trabajo conforme al cual el horario laboral de la Sra Tania se desarrollaría de lunes a sábados más los domingos permitidos legalmente para la apertura de establecimientos comerciales, añadiendo a lo anterior que no entenderlo así supondría dispensar a la recurrente un trato más favorable que el del resto de trabajadores del centro donde está destinada. Además, incorpora a ese escrito copia de una sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 15 de Madrid el 17/3/11 con resolución similar al de la sentencia que ahora pende en este recurso.

CUARTO.-La sentencia del citado juzgado de lo social nº 15 no puede admitirse desde el momento en que no consta su firmeza ( STS 5/12/07, RCUD 2451/07 ), al margen de su falta de carácter vinculante para la decisión del presente litigio.

QUINTO.-La decisión del juzgador de instancia razona, básicamente, que la reclamación de la actora carece de base que la sustente, pues el derecho a seguir trabajando 9 domingos al año no está reconocido en convenio ni en contrato de trabajo, ya que éste estipuló de modo expreso que la actora trabajaría los domingos en los que estuviese autorizada la apertura del centro comercial donde prestase servicios y el centro donde se encuentra destinada desde marzo de 2009 está autorizado para abrir su sección de panadería -a la que aquélla está destinada- todos los domingos del año, a diferencia del centro anterior, que sólo lo estaba 9 domingos al año. Concluye, por ello, que la asignación de trabajo en domingos alternos es una medida que se encuentra dentro del 'ius variandi' ordinario del empresario y que ha sido correctamente ejercitada.

En torno a este planteamiento y la crítica que le hace el recurso cabe considerar dos cuestiones: el régimen de apertura del centro de Rivas Vaciamadrid al que fue destinada la recurrente en marzo de 2009 y la conformidad a derecho de su nuevo horario en función del cambio de circunstancias laborales que ha supuesto respecto al mantenido hasta aquella fecha.

SEXTO.-Regula el art. 26 de la ley 16/1999, de 29 de abril , de comercio interior de la Comunidad de Madrid, el horario en días laborables, estableciendo: '1.Cada comerciante determinará el horario de apertura y cierre de sus establecimientos comerciales, así como los días en que se desarrollará su actividad, con un máximo de setenta y dos semanales.- 2. El horario diario, incluso en domingos y festivos autorizados, no podrá exceder de doce horas, fijadas entre las siete y las veinticuatro horas'.

El art. 28 se refiere a la actividad comercial en domingos y festivos, indicando: '1.Los domingos y festivos no serán hábiles para el ejercicio de la actividad comercial en la Comunidad de Madrid, salvo los expresamente autorizados.- 2. Anualmente se establecerá por el Gobierno previa audiencia de las asociaciones u organizaciones representativas del sector comercial, consumidores y usuarios y sindicatos más representativos en la región de Madrid, antes del 1 de diciembre de cada año, el calendario que regirá al año siguiente comprensivo de los domingos y festivos que se consideren hábiles con un mínimo de ocho al año.- 3. Independientemente de lo establecido en el apartado segundo, a petición de las Corporaciones Locales, se podrá autorizar la actividad comercial en los dos días de fiesta local de cada municipio'.

A continuación el art. 29 se ocupa de los establecimientos con libertad horaria, diciendo que tendrán plena libertad para abrir los domingos y festivos, entre otros: 'Los establecimientos comerciales cuya oferta habitual esté predominantemente formada por pan y bollería industrial (panaderías), pastelerías y reposterías, platos preparados, elaboración y venta de churros, patatas fritas, frutos secos y dulces, prensa, combustibles y carburantes, floristería y plantas, así como los instalados en estaciones, aeropuertos y medios de transporte terrestre y aéreo y los situados dentro de establecimientos hoteleros.- Se entenderá que existe oferta habitual predominante, a efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando el número de las referencias autorizadas supere en más de un 50 por 100, a las no autorizadas.- No se podrán vender en domingos o festivos otros artículos que aquellos que hayan justificado, en su caso, la consideración de establecimiento con libertad de apertura en festivos'.

Por lo tanto, no hay duda sobre la legalidad de la medida de apertura todos los domingos y festivos del establecimiento comercial de panadería y bollería al que está destinada la recurrente desde marzo de 2009, de manera que ese centro no se ve afectado por los límites del calendario comercial de apertura de establecimientos en domingos y festivos durante el año 2010 establecido por Decreto 102/2009 (BOCAM 22/12/2009), que autorizó la apertura de centros comerciales los siguientes 22 días festivos (de ellos 18 domingos): Enero 3 y 10, Febrero 7, Marzo 7 y 19, Abril 4, Mayo 2, Junio 3 y 6, Julio 4, Agosto 1 y 29, Septiembre 5, Octubre 3 y 12, Noviembre 7 y 28, Diciembre 5, 8, 12, 19 y 26. Todo ello con la importante precisión de que la autorización excepcional de apertura dichos días festivos se entendía 'Sin perjuicio de las excepciones previstas para cada caso en la legislación vigente en la materia'. En iguales términos se pronuncia el Decreto 87/2010, de 16 de diciembre, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se establece el calendario comercial de apertura de establecimientos en domingos y festivos durante el año 2011, que también acordó que durante el año 2011 los establecimientos comerciales radicados en la Comunidad de Madrid podrían abrir al público un total de veintidós domingos y días festivos, 'sin perjuicio de las excepciones previstas para cada caso en la legislación vigente en la materia', excepciones entre las que se encuentran los establecimientos de panadería y bollería que hemos indicado.

SÉPTIMO.-La jurisprudencia referida a cambios en las condiciones laborales de trabajo que afectan a horario y distribución de jornada ha dejado sentado queel régimen al que se deben someter tales cambios sólo puede ser el establecido en convenio.

Así lo indica la sentencia del Tribunal Supremo de 22/12/08 (casación 49/08 ). O la de 28/9/09 (casación ordinaria 146/2008 ), según lo cual: ' Hemos señalado en la sentencia de 28 de febrero de 2007 (rec. 184/2005) que los temas de jornada y horario 'constituyen condiciones de trabajo que afectan profundamente al régimen de vida de los trabajadores y por lo tanto constituyen una de las materias más sensibles sobre las que se impone la necesidad de la negociación'. Pero es, sin duda, el horario una de las materias sobre las que las alteraciones presentan mayor dificultad de definición desde la óptica de su calificación como modificaciones sustanciales. No obstante, en todo caso, será la estructuración que el convenio colectivo haga la que habrá de determinar el campo de actuación en la modificación, de suerte que el blindaje llevado a cabo en la norma paccionada habrá de impedir la decisión unilateral, mientas que la falta de regulación del mismo, por limitarse el convenio a la regulación exclusiva de la jornada y no del horario, nos situará en el extremo opuesto en cuando a la eventualidad de acudir al proceso delart. 41 del Estatuto de los trabajadoreso, incluso, planteará la consideración de que la medida es irrelevante, y no sustancial, como ocurría en el supuesto al que hacía referencia lasentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 2003 (rec.122/2002), en el que el Convenio Colectivo había establecido la posibilidad empresarial de modificar el horario hasta en 1 hora diaria. Decíamos entonces que 'de no existir ese mandato convencional la empresa podría efectuar las alteraciones de horario por acto de propio imperio', al entender que se trataba de una facultad que los negociadores reconocían implícitamente. Por el contrario, en el convenio colectivo que aquí es aplicable, se indica expresamente que las adaptaciones horarias han de llevarse a cabo mediante el acuerdo colectivo y, por ello, al no existir margen en la norma convencional para esa actuación discrecional, reiteramos lo que indicábamos en laSTS de 17 de enero de 2007 (rec. 3789/2005). Nada impedía que la norma pactada difiriera y ampliara las facultades modificativas de las partes, peor no sucede esto en el presente caso, en el que el acuerdo ulterior, alcanzado en conciliación, como fin de un conflicto, cierra definitivamente la concreción de la hora de inicio de la jornada diaria, sin margen el respecto'.

En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8/11/11 (RCUD 3865/2010 ), conforme a la cual: 'Para terminar debe resaltarse que en la demanda se planteó únicamente la existencia de una modificación sustancial e indebida de las condiciones de trabajo. Tal modificación sustancial de las condiciones de trabajo no se ha producido porque la empresa ha actuado al amparo de lo dispuesto en el Convenio sobre flexibilidad interna y porque los cambios operados no merecen ese calificativo, al ser simple manifestación del 'ius variandi' empresarial, del poder de dirección que tiene la empresa para organizar su actividad y adscribir al trabajador indefinido a las sucesivas campañas, sin que esa nueva adscripción suponga un cambio indebido cuando se realiza con arreglo al Convenio, cuando, como en este caso ha ocurrido, se respetan las franjas horarias establecidas en la norma colectiva'.

Por tanto, será el convenio aplicable el que fije el margen de variación con que cuenta el empresario para fijar el horario o distribución de jornada de la recurrente; o, en su caso, el contrato de trabajo.

NOVENO.-Dispone el art. 15 b) del convenio colectivo del sector de comercio de alimentación de la Comunidad de Madrid (BOCAM 26/4/06): ' Descanso semanal, fiestas y permisos: En cumplimiento de lo dispuesto en elartículo 37.1 del Estatuto de los Trabajadores, y en base a lo previsto en el Real Decreto 1561/1995, el medio día de descanso se podrá disfrutar en períodos de hasta cuatro semanas, pudiendo disfrutarse separado del día completo en cualquier día de la semana '.

En consecuencia, la postura de la recurrente no cuenta con el respaldo que ella encuentra en el convenido de referencia.

DÉCIMO.-En cuanto a su contrato, consta en él que los servicios fueron concertados precisando de modo específico que se desarrollarían los domingos que estuviesen autorizados, así como que el centro de trabajo estaba ubicado en 'Sierra de Guadarrama nº 64'. Los domingos de apertura del establecimiento comercial autorizados en ese centro al que se encontraba destinada inicialmente eran 18 (22 días festivos de apertura autorizada legalmente, de los cuales 18 eran domingos), si bien en la realidad la organización del centro determinaba que sólo tuviese que trabajar 9. Tras el traslado de la trabajadora al nuevo centro de destino, los domingos reales trabajados por ella han pasado de 9 a 26 (domingos alternos) y, a criterio de este Tribunal, esto no es posible, porque las estipulaciones pactadas en el contrato de trabajo determinaban la aceptación para trabajar el máximo de domingos autorizados para el centro de trabajo estipulado en ese contrato; es decir, 18 domingos. Por consiguiente, consideramos que hasta esa cifra la empresa podía haber acordado el trabajo en domingos y una decisión de esas características supondría el lícito ejercicio del poder directivo ordinario. Por el contrario, lo que exceda de esos 18 domingos de trabajo al año tiene que considerarse modificación sustancial de condiciones de trabajo y canalizarse por el cauce que articula el art. 41 ET . No habiéndolo hecho así la empresa, tal medida (insistimos, sólo la parte de la misma que exceda de 18 domingos trabajados al año) no puede considerarse ajustada a derecho.

Así resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio del 2006 RCUD (141/2005 ), a tenor de la cual: 'Este último motivo merece favorable acogida porque, en efecto, tal como sostiene la empresa, tanto en el Estatuto de los Trabajadores como en laLey de Procedimiento Laboral, sólo está prevista la nulidad para aquellas decisiones empresariales sobre modificación de condiciones de trabajo que se adopten en fraude de Ley, eludiendo las normas establecidas para las de carácter colectivo en el último párrafo del art. 41.3, es decir, cuando se realicen sucesivamente las de carácter individual con el fin de eludir el procedimiento previsto para las de carácter colectivo'.

UNDÉCIMA.-No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el artículo 235.1 LRJS es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

DUODÉCIMO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina en los términos previstos en el artículo 218 LRJS.

Fallo

Estimamos parciamente el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Tania contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de esta ciudad, de fecha 4 de febrero de 2011 , en sus autos nº 1456/10 y, en consecuencia, declaramos que la decisión empresarial por la que se acuerda que la recurrente debe trabajar todos los domingos del año con carácter alterno no es conforme a derecho en la parte de la misma que excede de un régimen de trabajo superior a 18 domingos al año. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justiciade Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219 , 227 y 228 de la ley procesal laboral . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 L.P.L . y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000035 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.