Sentencia Social Nº 223/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 224/2012 de 30 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00223/2012

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2011 0001087

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000224 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000308 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LOGROÑO

Recurrente/s:Julia

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS TGSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 223/12

Rec. 224/12

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra.: Mercedes Oliver Albuerne :

En Logroño, a treinta de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 224/12 interpuesto por DÑA. Julia asistida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER MARIN BARRERO, contra la sentencia nº 79/12 del Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja de fecha treinta de enero de dos mil doce y siendo recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOICAL asistidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado comoPONENTE EL ILMO. SR. DON Miguel Azagra Solano.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos DÑA. Julia presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha treinta de enero de dos mil doce , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Doña Julia , nació el NUM000 1976, se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social número NUM001 , siendo su profesión habitual la de camarera. Prestando servicios para la empresa Bezares Catering SL.

SEGUNDO.-La base reguladora del trabajador a efectos de incapacidad permanente total sería de 492.05 euros, con efectos económicos desde el 3 enero 2011.

TERCERO.- En fecha de 7 julio 2009 la parte actora inició un periodo de incapacidad temporal por enfermedad común. Con fecha 20 diciembre 2010 se efectuó un reconocimiento médico para evaluar calificada y revisar la situación de prórroga de incapacidad temporal, habiéndose resuelto iniciar expediente de incapacidad permanente por el INSS.

Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS solicitando se declarara a la actora en situación de incapacidad permanente total se dictó resolución por la que se resolvió desestimar la reclamación administrativa previa confirmando la resolución recurrida.

Por resolución del INSS de fecha se 18 enero 2011 dictada en el expediente de incapacidad permanente de la actora se acuerda que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivos de incapacidad permanente, por lo que procede declarar la extinción de la prórroga de los efectos económicos de la situación incapacidad temporal, con la consiguiente reincorporación a su situación laboral de procedencia.

CUARTO.- En el informe de evaluación de incapacidad laboral de fecha 23 diciembre 2010 del expediente, se refleja:

DIAGNÓSTIVO: rotura extensores de dedos.

DATOS DE RECONOCIMIENTOS MÉDICO:

lesión en muñeca derecha. Antecedentes de fractura en dicha muñeca años atrás. Artroscopia muñeca el 7 julio 2009, en la que además se resecó el osiculo por vía abierta. En agosto la paciente notó chasquido en cara dorsal de mano intervenida, con impotencia funcional para extensión de 2, 4 y 5 dedo.

RMN sugerente de rotura parcial de tendones extensores.

ECO rotura tendones extensores dedos, retracción y tendinosis.

Tto quirúrgico el 29 noviembre 2011: sutura de tendones extensores comunes 2-3 y 4-5 y plastia término terminal con palmar mayor y extensor propio del índice de la mano derecha respectivamente. Posterior rehabilitación.

RM de muñeca derecha de mayo de 2010: cambios postquirúrgicos en compartimento extensor tendinoso, sin evidencia de nueva rotura. Alteración de señal de hueso medular del semilunar en zona dorsal, probablemente representativa de edema óseo. Puede tratarse de secuela traumática, quizá necrosis a vascular. Ligera sinovitis radio carpiana dorsal. Mínimo edema óseo en hueso piramidal. Discreta desviación volar de hueso semilunar que condiciona leve deformidad disi. Pinzamiento articular radio- carpiano, en la articulación con el semilunar, además de pinzamiento despacio en decúbito el piramidal. Sinovitis radio carpiana dorsal ligera.

EMG de 6 julio 2010: estudio dentro de la normalidad sin signos de afectación de ramas exploradas en ESD.

TAC de 16 noviembre 2010: discreta angulación del semilunar en sentido dorsal con respecto al grande, sin signos de inestabilidad. El semilunar presenta alteración en su morfología a nivel de polo dorsal, con discreta planeamiento del mismo y 2 quistes óseos dorsales, sin observar nítidos focos esclerosos u osteopédicos. La técnica no permite valorar integridad fibrocartílago triangular, observando en su topografía 2 fragmentos óseos libres milimétricos.

Gammagrafía ósea en 3 fases de 22 noviembre 2010: no se aprecian cambios gammagráficos que sugieran presencia de DSR en fase aguda. No evidencia que sugieran una noa aguda nivel del carpo. Cambios inespecíficos a nivel carpo derecho sugestivos de artropatía radio carpiana e inter carpiana con algún grado de disfunción de articulaciones de codo, a valorar con la clínica local.

En I. del 9 noviembre 2010 de traumatólogo: clara limitación flexión mano derecha, siendo la extensión de unos 60°. Buen balance articular de dedos, pudiendo extender los en conjunto, pero siendo imposible hacerlo independientemente unos de otros, debido a tenodesis-sutura latero lateral realizada en tendones extensores, le causa clara limitación a la hora de realizar determinadas tareas.

Exploración: piensa con todos los dedos, limitada flexión palmar derecha, si puño. Dolor a palpación en zona quirúrgica.

Puede tener dedos en conjunto, pero no puedo hacerlo independientemente unos de otros. No tumefacción.

Refiere haber sido vista en Burgos, le han hablado de nueva intervención quirúrgica, más adelante.

Férula de descanso nocturno.

TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPEÚRICAS

tratamiento quirúrgico, tratamiento rehabilitador, tratamiento médico.

CONCLUSIONES

limitación sección muñeca derecha, buen balance articular de dos que no puede atender de forma independiente. Persiste molestias con los esfuerzos.

QUINTO.- En el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 9 marzo 2011 se indica un cuadro clínico residual de rotura extensores dedos, y en cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales que produce se indica: limitación flexión muñeca derecha, buen balance articular de dedos que no puede extender de forma independiente, persistencia de molestias con los esfuerzos.

SEXTO.- La actora presenta las siguientes dolencias:

-rotura extensores de los dedos de la mano derecha.

-Atropia radio carpiana e inter carpiana.

-Deformidad carpiana.

FALLO.- Que debo desestimar la demanda interpuesta por doña Julia frente al INSS-TGSS, en consecuencia debo absolver a la parte demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra con confirmación de la resolución administrativa recurrida.'

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por DÑA. Julia , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:El Juzgado de lo Social nº Uno de LaRioja, en sentencia dictada el 30 de enero de 2012 , correspondiente a los autos 308/11, desestimó las pretensiones deducidas por Dª Julia contra el INSS y la TGSS, sobre declaración de una incapacidad permanente total para su ocupación habitual de 'camarera', absolviendo a las partes demandadas de las pretensiones frente a ellas deducidas.

Al estar disconforme con la sentencia dictada en la instancia, se alza en suplicación la representación letrada de la demandante, planteando su recurso sobre la base de un único motivo, dedicado al examen del derecho aplicado.

La parte recurrente, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, afirma que la sentencia dictada por el juzgado infringe el 137.4 de la LGSS , en relación con el artículo 136 del mismo cuerpo legal . Según su parecer, las lesiones padecidas por la demandante le incapacitan para la realización de las principales tareas de su profesión habitual, debiendo ser reconocida afecta del grado de invalidez permanente total solicitado.

Antes de adentrarnos en el análisis de la cuestión controvertida, tenemos que manifestar que la referencia que la parte recurrente hace al artículo 36 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , como norma infringida en el que se basa parcialmente el motivo planteado, debe entenderse como una referencia normativa equivocada al no estar incluida la trabajadora en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Efectuada esta matización, es preciso recordar que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional. Esto supone que este recurso sólo puede plantearse para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS.

Precisamente por eso el tribunal no puede examinar ni modificar la redacción fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente al amparo del precepto procesal legalmente establecido para ello, que no es otro que el apartado b) del artículo 193 de la Ley Adjetiva Laboral .

La parte que plantea el recurso no ha tenido a bien impugnar la redacción de hechos probados de la sentencia, y por tal circunstancia, serán los hechos que en esta se declaran acreditados, y las manifestaciones que con el valor de hechos probados se contengan en su fundamentación, los únicos que deben servir de base al enjuiciamiento de la cuestión litigiosa.

Hechas estas precisiones, debe recordarse también que es conocida y reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que la invalidez permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Son tres las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta.

Con el fin de resolver si la situación en que se encuentra la demandante, puede incardinarse o no en el grado de incapacidad permanente total solicitado, debe recordarse que para determinar la capacidad del trabajador se exige, atender más que a la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generan, a éstas en sí mismas en cuanto impedimentos reales y suficientes, de suerte que deben los mismos impedir el desempeño de su actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia de un empresario y obrante la jornada laboral.

De otro, hay que recordar, una vez más, que la incapacidad permanente total es esencialmente profesional, que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado, pues no se olvide que la jurisprudencia viene destacando con reiteración el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a la incapacidad permanente total, el nº 4 del artículo 137 de la LGSS , la refiere a la profesión habitual, debiendo declararse en esta situación contingencial cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Ahora bien, la calificación de una incapacidad permanente total exige la puesta en relación de las lesiones objetivadas al trabajador con las tareas fundamentales de su profesión habitual, y para la realización de la valoración judicial debe ser la parte que reclama la que deba correr con la carga de acreditar cumplidamente el contenido de los dos parámetros que sirven de base para la calificación que se postula, correspondiendo al trabajador demandante acreditar el elenco objetivo de menoscabos físicos o psíquicos padecidos, y también el alcance y contenido de su quehacer laboral habitual.

En el caso analizado, como así se establece en los hechos probados quinto y sexto de la sentencia, la demandante presenta como dolencias una rotura de los extensores de los dedos de la mano derecha, atrofia radio carpiana e intercarpiana, y deformidad carpiana. La demandante padece como consecuencia de la rotura de los extensores, una limitación en la flexión de la muñeca derecha, manteniendo un buen balance articular de los dedos que no pueden extenderse independientemente pero sí en su conjunto, y molestias en esa zona con los esfuerzos.

La juzgadora de instancia tras valorar la totalidad de la prueba practicada, confrontar los informes médicos obrantes en autos y la pericial llevada a cabo, y analizar las exigencias y requerimientos de la profesión de la demandante, llega a la conclusión de que no concurren los requisitos necesarios para acceder al reconocimiento de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de camarera, pues no considera suficientemente probado que las patologías acreditadas impidan a la demandante el adecuado desempeño de su trabajo en condiciones dignas y aceptables de rendimiento y capacidad.

La parte recurrente, no muestra discrepancia alguna en cuanto a la realidad y alcance de las lesiones mencionadas, exponiendo, sin embargo, su disconformidad en cuanto a la valoración que de aquellas hace la juez de instancia, olvidando que la valoración llevada a cabo no puede sustituirse sin más por la pretendida por la parte, salvo acreditación de un error palmario en la valoración de la prueba que en este caso no se produce y prueba de ello es que no se pide siquiera la revisión fáctica de la sentencia.

La juez de instancia no infringe las normas denunciadas, y por el contrario las aplica correctamente, siendo lo cierto que la discrepancia manifestada en el recurso no es tanto una discrepancia jurídica, cuanto de valoración de las lesiones y esta valoración no puede corregirse -como hemos manifestado-, en este caso por la Sala, debiéndose, por ello, confirmar la sentencia recurrida, rechazando el recurso planteado, sin expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada de DOÑA Julia contra laSentencia nº 79/12 dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja, de fecha 30 de enero de 2012, en autos promovidos por la recurrente frente al INSS y la TGSS, en materia de incapacidad permanente y CONFIRMAMOS DICHA SENTENCIA, sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0224-12 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./