Sentencia Social Nº 223/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1348/2013 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

1 Recurso c/ Sentencia 1348/2013

RECURSO SUPLICACION - 001348/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA BALLESTER PASTOR

En Valencia, a cuatro de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 223/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001348/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2012, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ELX , en los autos 000313/2012, seguidos sobre Minusvalia, a instancia de Emilia y Luis , asistidos por la Letrada Dª Cristina Aguilar Sánchis contra CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL, y en los que son recurrentes Emilia y Luis , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA BALLESTER PASTOR.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por DOÑA Emilia en nombre y representación de su hijo Luis , frente a la CONSELLERÍA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA COMUNIDAD VALENCIANA y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de la pretensión formulada en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO. El demandante es DOÑA Emilia con DNI nº NUM000 , en nombre y representación de su hijo Luis . Se inició procedimiento de reconocimiento de grado de minusvalía. En fecha 20/01/10 el Equipo de Valoración y Orientación (EVO) del centro de Alicante emitió dictamen en el que le reconoce al hijo del actor un grado de discapacidad total del 19% (grado de las limitaciones en la actividad 19%, factores sociales complementarios no procede, no procede movilidad reducida ni concurso de 3ª persona). Al hijo del actor se le reconoce por el EVO alteración de la conducta sin diagnóstico de etiología no filiada y trastorno cognitivo sin diagnóstico de etiología no filiada. En fecha 20/01/10 se emite certificado de grado de discapacidad por el Centro de Evaluación y Orientación de Discapacitados de Alicante reconociendo un grado de discapacidad total del 19%. En fecha 20/01/10 se emite resolución de la Dirección Territorial de Bienestar Social reconociendo al hijo del actor un grado de discapacidad del 19%. Disconforme con esta decisión interpuso reclamación previa. En fecha 19/12/11 el Equipo de Valoración y Orientación (EVO) del centro de Alicante emitió dictamen en el que le reconoce al hijo del actor un grado de discapacidad total del 19% (grado de las limitaciones en la actividad 19%, factores sociales complementarios no procede, no procede movilidad reducida ni concurso de 3ª persona). Al hijo del actor se le reconoce por el EVO alteración de la conducta sin diagnóstico de etiología no filiada. En fecha 19/12/11 se emite certificado de grado de discapacidad por el Centro de Evaluación y Orientación de Discapacitados de Alicante reconociendo un grado de discapacidad total del 19%. En fecha 19/12/11 se emite resolución de la Dirección Territorial de Bienestar Social desestimando la reclamación previa y reconociendo al hijo del actor un grado de discapacidad del 19%. En fecha 3/07/12 se emite informe, por la Directora del Centro de Valoración y Orientación de Discapacitados, Sra. Marta , sobre la justificación técnica de la valoración del grado de discapacidad reconocido al hijo del actor. SEGUNDO. -El informe clínico de la USMI de mayo de 2011 refiere sintomatología compatible con Trastorno por Déficit de Atención con Hiperactividad (TDAH), pero no consta como diagnóstico. Refiere que el menor presenta síntomas del Trastorno oposicionista desafiante, no que tenga dicho trastorno. Con el tratamiento se aprecia mejoría de los síntomas a nivel conductual y académico. -Los problemas conductuales, la hipercinesia y la inatención forman parte de la sintomatología del TDAH. -En la entrevista realizada por el menor con la Directora del Centro de Valoración y Orientación de Discapacitados, Doña. Marta , en diciembre de 2011, no presenta signos de hiperactividad, sí algún signo de desatención que no impide realizar la entrevista ni las tareas que la Directora propone al menor. TERCERO. Circunstancias relativas al grado actual de minusvalía: I.El actor padece alteración de la conducta de etiología no filiada: capítulo 16 'enfermedad mental', clase II discapacidad leve (1-29%), cumple los criterios a+b+c. No cumple los criterios de la clase III. a)'La capacidad para llevar a cabo una vida autónoma está levemente disminuida, de acuerdo a lo esperable para la persona de su edad y condición, excepto en períodos recortados de crisis o descompensación': el menor es tan autónomo como corresponde a su edad, si bien necesita pautas educativas y límites adecuados. b)'puede mantener una actividad laboral normalizada y productiva excepto en los períodos de importante aumento del estrés psicosocial o descompensación, durante los que puede ser necesario un tiempo de reposo laboral junto a una intervención terapéutica adecuada': el menor puede mantener un rendimiento escolar adecuado con las medidas de apoyo ordinarias que recibe. No presenta desfase curricular respecto a sus compañeros de la misma edad. Con tratamiento es evidente la mejoría del menor a nivel académico y socio-familiar. Necesita medidas educativas especiales temporales. C)'cumplir los criterios diagnósticos requeridos, sin que existan síntomas que excedan los mismos': cumple los criterios requeridos, sin que existan síntomas que excedan los mismos. II. No proceden puntos por factores sociales complementarios, ni por movilidad reducida, ni necesidad de concurso de 3ª persona.

III. Total grado de minusvalía del actor del 19%.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes demandantes Emilia y Luis , habiendo sido impugnado por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.Frente a la Sentencia de instancia emitida por el Juzgado de lo Social nº 1 de Elche, de fecha de 31 de octubre de 2012 , dictada en autos nº 313/2012 en la que se desestimó la demanda formulada por Doña Emilia en nombre y representación de su hijo Luis , frente a la Consellería de Bienestar Social de la Comunidad Valenciana, absolviendo a la demandada de la pretensión formulada en su contra, confirmando la Resolución adoptada por la Dirección Territorial de la Consellería de Bienestar Social de Alicante, de 19 de diciembre de 2011 (expediente NUM001 ), por la que se reconoce al menor un grado de discapacidad del 19% por presentar alteración de la conducta, sin diagnóstico de etiología no filiada, se alza en suplicación Cristina Aguilar Sanchis, en nombre y representación de Emilia y de su hijo Luis solicitando la revocación de la resolución que se impugna y el reconocimiento al hijo menor de edad, Luis , un grado de minusvalía del 45%, y en cualquier caso, superior al 33%, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

SEGUNDO. Al amparo del art. 193.b) de le Ley 36/2011 , reguladora de la jurisdicción social, a fin de revisar los hechos declarados probados, y a la vista de la prueba documental, se interesa la revisión del Hecho Probado Segundo, a fin de que se añada al mismo un primer apartado, proponiéndose la siguiente redacción:

'Menor de 9 años con diagnóstico de Transtorno por Déficit de Atención con Hiperactividad (TDAH), con una capacidad intelectual normal, sin desfase curricular, con necesidades educativas especiales temporales, según refieren los informes aportados donde el órgano competente, Servicio Pedagógico Escolar, concluye que, si bien no procede una Adaptación Curricular Individual Significativa, sí que procede la adopción de determinadas medidas y orientaciones metodológicas, teniendo en cuenta las dificultades y limitaciones derivadas de su déficit de atención e hiperactividad'.

Señala asimismo el recurrente que la mentada modificación se basa en la redacción del Informe sobre Valoración del Grado de Discapacidad de julio de 2011 y del Informe Psicopedagógico de mayo de 2011. Interesa a continuación el recurrente la supresión del Hecho probado Tercero entendiendo que lo allí dispuesto no resulta de la prueba practicada y en el mismo no se contienen Hechos sino conclusiones jurídicas que además son predeterminantes del sentido del fallo.

No puede atenderse ninguna de tales solicitudes, ni añadir el párrafo propuesto ni tampoco el suprimir el Hecho Probado Tercero.

Respecto a la añadidura del párrafo en cuestión, como es sabido, la prueba alegada debe evidenciar, para ello, irrefutablemente el error del juzgador. Dicho error debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos y debe quedar constatado de modo evidente, claro y directo. En el presente caso no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, sino más claramente el intento por sustituir la libre valoración del material probatorio que solo al juez de instancia corresponde. Se realiza en tal caso una utilización totalmente inadecuada del motivo de suplicación contenido en el actual 193.b) LRJS al pretender incorporar a los hechos probados aquel material probatorio que solo a la parte ahora recurrente beneficia. Recuérdese que el recurso de suplicación no es, por su naturaleza una apelación o una segunda instancia (S.T.Constitucional de 18-10-93) por lo que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada. En consecuencia, corresponde al juzgador 'a quo' la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada conforme al artículo 97.2 de la Ley Procesal Laboral (S.T. Supremo 24-02-92 en unificación de doctrina), sin que, a efectos de suplicación, una prueba alcance mayor valor que otra ( esta Sala, SS 27-02-91 , 14-06-94 , 11-07-95 , 20-01-98 , etc), ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del juez, más objetivo e imparcial. No cabe la adición pretendida por el recurrente por cuanto el Juez llega precisamente a conclusión contraria cuando lleva a cabo su relato de los Hechos probados, en los que se señala que en los Informes médicos relacionados no existe el diagnóstico de la enfermedad

En cuanto a la supresión del HP Tercero incluye éste parte de las conclusiones extraídas de los distintos Informes médicos que han sido analizados por el Juez, señalándose así que: el menor es tan autónomo como corresponde a su edad, si bien necesita pautas educativas y límites adecuados; puede mantener un rendimiento escolar adecuado con las medidas de apoyo que recibe; no presenta desfase curricular; con tratamiento es evidente la mejoría, y necesita medidas educativas especiales temporales. No cabe su supresión pues no incluye conclusiones jurídicas predeterminantes del fallo sino aquellos padecimientos del menor que resultan relevantes a la hora de fundamentar jurídicamente el Fallo en los Fundamentos de Derecho.

TERCERO. Al amparo del art. 193.c) LRJS , a fin de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia entiende el recurrente que la sentencia infringe lo dispuesto en el Capítulo XVI del Anexo I del RD 1971/1999, de 23 de diciembre, considerando incorrecta la aplicación que en la instancia se ha efectuado de los criterios de valoración de la enfermedad mental contenidos en dicho Capítulo a la hora de calificar como leve la discapacidad de carácter psíquico padecida por el menor Luis , debiendo calificarse la misma como moderada.

A tal efecto, debe tenerse en cuenta que el RD 1971/1999, de 23 de diciembre incluye en su Anexo I una serie de baremos que establecen normas para la evaluación de las consecuencias de la enfermedad, de acuerdo con el modelo propuesto por la Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías de la OMS. En el Anexo 1.A se fijan, además, las pautas para la determinación de la discapacidad originada por deficiencias permanentes. La Clasificación Internacional de la OMS define la discapacidad como «la restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad, en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano». Y la severidad de las limitaciones para las actividades es el criterio fundamental que se ha utilizado en la elaboración de estos baremos.

El Anexo 1.A consta, a su vez, de 16 capítulos, y a lo que nosotros afecta resultan aplicables el Capítulo I y el Capítulo XVI.

El Capítulo I contiene las pautas generales que han de ser aplicadas en la evaluación y los restantes capítulos establecen normas para la calificación de deficiencias y discapacidades. Estas pautas generales sirven para proceder a la determinación de la discapacidad originada por deficiencias permanentes, para lo que hay que tener en cuenta cuatro reglas:

1º El proceso patológico que ha dado origen a la deficiencia, bien sea congénito o adquirido, ha de haber sido previamente diagnosticado por los organismos competentes, han de haberse aplicado las medidas terapéuticas indicadas y debe estar documentado.

2º El diagnóstico de la enfermedad no es un criterio de valoración en sí mismo. Las pautas de valoración de la discapacidad se establecen según la severidad de las consecuencias de la enfermedad, cualquiera que ésta sea.

3º Debe entenderse como deficiencias permanentes aquellas alteraciones orgánicas o funcionales no recuperables, es decir, sin posibilidad razonable de restitución o mejoría de la estructura o de la función del órgano afectado.

4º Las deficiencias permanentes se evalúan, siempre que sea posible, mediante parámetros objetivos, teniendo en cuenta que las pautas de valoración no se fundamentan en el alcance de la deficiencia sino en su efecto sobre la capacidad para llevar a cabo las actividades de la vida diaria, es decir, en el grado de discapacidad que ha originado la deficiencia.

Por su parte, en el Capítulo 16º, referido a las enfermedades mentales, se señala que la valoración del transtorno mental se realiza conforme a tres criterios objetivos: en primer lugar, la disminución de la capacidad del individuo para llevar a cabo una vida autónoma, debiendo estudiarse para ello las actividades desarrolladas para estimar cuál es la relación de la persona con el entorno y sus actividades de cuidado personal; en segundo lugar debe valorarse si se encuentra disminuida la capacidad laboral; y en tercer lugar debe existir presencia y estudio de los síntomas y signos constituyentes de criterios diagnósticos.

En relación con estos signos constituyentes de criterios diagnósticos, en la práctica hay que tener como punto de referencia la prevalencia estadística que proporcionan los estudios de la población general (DSM IV, etc.), distinguiendo entre rasgos y trastorno. Los rasgos sólo se constituyen en trastorno cuando sean inflexibles, desadaptativos y persistentes. Asimismo existen una serie de criterios de valoración, uno general y otros específicos.

Así, para la asignación del grado de discapacidad ha de tener en cuenta un criterio general que consiste en que cuando la persona presente sintomatología psicopatológica aislada que, aunque exista, no suponga disminución de su capacidad funcional se incluye en la clase I y su valoración es 0%. En cambio, para incluir a la persona en alguna de las clases que sí suponen disminución de su capacidad funcional (II, III, IV y V) tienen que cumplir los tres requisitos reseñados en cada una de ellas, descritos anteriormente, de acuerdo con los criterios especificados, lo que determina que la discapacidad se califique como de Clase I hasta Clase IV.

Y es éste el objeto de la controversia pues entiende el recurrente que la discapacidad del menor ha de ser de Clase III y no de Clase II, tal como ha sido considerada en la Resolución impugnada.

La discapacidad de Clase II, o discapacidad leve (1-24%), es aquélla en la que deben cumplirse estas condiciones (todas y cada una de ellas): 1º) La capacidad para llevar a cabo una vida autónoma está conservada o levemente disminuida, de acuerdo a lo esperable para la persona de su edad y condición, excepto en períodos recortados de crisis o descompensación. 2º) Puede mantener una actividad laboral normalizada y productiva excepto en los períodos de importante aumento del estrés psicosocial o descompensación, durante los que puede ser necesario un tiempo de reposo laboral junto a una intervención terapéutica adecuada y 3º) Se cumplen los criterios diagnósticos requeridos, sin que existan síntomas que excedan los mismos.

Inalterado el relato fáctico, que ha permanecido incólume, señala el HP 3º que el menor es tan autónomo como corresponde a su edad, si bien necesita pautas educativas y límites adecuados. Además, el menor puede mantener un rendimiento escolar adecuado con las medidas de apoyo ordinarias que recibe. Tampoco presenta desfase curricular respecto a sus compañeros de la misma edad, y con tratamiento es evidente la mejoría del menor a nivel académico y socio- familiar, y necesita, por tanto, medidas educativas especiales temporales.

Al tratarse de un adolescente y no de una persona a quien debe valorarse su capacidad laboral estos parámetros deben adaptarse a su realidad diaria, por lo que resulta clave el que el menor no presente desfase curricular, y su rendimiento escolar sea adecuado con las medidas de apoyo ordinarias que recibe. Además, según también señalan los Informes médicos referidos, según consta igualmente en los Hechos declarados probados, las medidas educativas especiales que necesita el menor son temporales y no permanentes, lo que implicaría que el menor, tal como ha entendido el juzgador de instancia, a raíz de los datos aportados, no tendría una restricción moderada de las actividades de su vida cotidiana, lo que no permitiría considerar la discapacidad de Clase III, o moderada (25 - 59%).

Todo lo anterior conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Cristina Aguilar Sanchis, en nombre y representación de Emilia y de su hijo, Luis , frente a la Consellería de Bienestar Social de la Comunidad Valenciana, confirmando la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1348 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.