Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
DIRECCION002
SENTENCIA: 00223/2019
-
CALLE GASPAR PUIG Nª1 BIS
Tfno:971.31.71.81
Fax:971.19.17.00
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: PEP
NIG:07026 44 4 2018 0000491
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000479 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Guillerma
ABOGADO/A:RAFAEL TUR TUR
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña: DIRECCION000
ABOGADO/A:JORGE LUIS MORALES PASTOR
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº. 223/19
En Ibiza, a 8 de julio de 2019.
Vistos por mí, Dña. Ana Gómez Hernangómez, Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 1 de DIRECCION002 , los presentes autos nº479/18, seguidos a instancia de Dña. Guillerma frente a la empresa DIRECCION000 .P, sobre despido, en los que constan los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por el actor por la que, después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, suplicó que se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico.
SEGUNDO.-Señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, éstos tuvieron lugar el día05/06/19. Comparecieron todas las partes así como elMinisterio Fiscal. En trámite de alegaciones el actor se afirmó y ratificó en su escrito de demanda. La demandada se opuso en los términos que constan en la grabación que obra en autos. Se practicaron a continuación las pruebas propuestas y admitidas. En conclusiones las partes sostuvieron sus puntos de vista y solicitaron de este Juzgado que se dictase una sentencia de conformidad con sus pretensiones. Se requirió a la parte demandante como diligencia final la aportación de documental ya requerida con anterioridad por Providencia de fecha 12/03/19 y a la empresa demandada comodiligencia finalla aportación también de documental, lo que se hizo por ambas, dando traslado a todas las partes, que presentaron escrito dealegaciones por escrito, quedando los autos conclusos para sentencia en el día dehoy 08/07/19.
Hechos
1.-La actora Dña. Guillerma ha venido prestando servicios para la empresa demandada DIRECCION000 en la clínica odontológica que la empresa tiene en la localidad de DIRECCION001 (Ibiza) con antigüedad de 02/10/17 y con un salario de 1.319,76 euros brutos mensuales con inclusión de prorrata de pagas extras (43,39 euros/día). (Categoría y salario no controvertidos, vida laboral)
2.-El contrato que unía a las partes era contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo en que se establecía una duración desde el 27/11/17 hasta el 26/05/18. En el objeto del contrato se hacía constar que consistía en el 'aumento de la actividad en la empresa' (doc nº 1 parte actora, doc nº 4 empresa)
3.-La demandante prestó servicios para otro empleador, la Sra. María Inmaculada , desde el 01/07/17 hasta 12/10/18 en virtud de contrato de trabajo indefinido en el régimen especial de servicios en el hogar familiar. (contrato) Durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2017 la demandante compaginó los trabajos de empleada de hogar y de auxiliar de clínica. (vida laboral, testifical). Prestaba servicios en la clínica odontológica propiedad de la empresa demandada en horario de 09:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 21:00 horas y los miércoles prestó servicios durante 12,5 horas. Por las noches prestaba servicios para la Sra. María Inmaculada en el hogar de esta. (testifical)
4.-El horario de apertura al público del centro de trabajo donde prestaba servicios la actora era de 09:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 21:00 horas de lunes a sábado, si bien los miércoles el horario se prolongaba más allá de las 21 horas dependiendo de las intervenciones quirúrgicas programadas (testifical Sra. Angelica y Sr. Carlos ).
5.-La demandante inició proceso de IT por el diagnóstico 'amenaza de aborto' en fecha 18/12/17 siendo emitido parte de confirmación el 15/02/18 (doc nº 5). Antes de Navidad dejó de acudir a la casa de la Sra. María Inmaculada por iniciar periodo de IT (testifical Sra. María Inmaculada ).
6.-Mediante comunicación de fecha 31/01/18 se ponía en conocimiento de la actora el vencimiento de su contrato temporal con efectos de 26/02/18 (doc nº 2 parte actora) y la demandante hizo constar en el documento su disconformidad con esa extinción (doc nº 5 ramo prueba empresa). En esa fecha la demandante se hallaba embarazada y en situación de IT como consecuencia de riesgo por aborto (no controvertido, doc nº14 empresa). No fue dada de baja en la TGSS y siguió percibiendo las prestaciones de IT (no controvertido).
7.-El día 21/03/18 la demandante remitió carta a la empresa (doc nº 8 ramo prueba empresa que se da por reproducido) en la que comunicaba el inicio de la tramitación de la baja por riesgo durante el embarazo y solicitaba el disfrute de 10 días de vacaciones. La empresa respondió a dicha solicitud concediendo vacaciones a la demandante desde el 20 hasta el 29 de marzo de 2018, ambos inclusive (doc nº 8 empresa). El 26/03/18 solicitó prórroga de las vacaciones (doc nº 10 empresa), lo que le fue concedido por el periodo entre el 30 de marzo y el 4 de abril de 2018. (doc nº 11).
8.-El 22/03/18 la empresa demandada rellenó el formulario para la solicitud por la trabajadora de la situación de riesgo por embarazo (doc nº 12 empresa) y en fecha 05/04/18 se certificó por la Mutua Intercomarcal que la demandante se hallaba en situación de riesgo por embarazo, en la semana 22 de gestación y con fecha probable de parto el 02/08/18 (doc nº 14 empresa).
9.-Mediante comunicación de fecha 02/05/18 se ponía en conocimiento de la actora el vencimiento de su contrato temporal con efectos de 26/05/18 (doc nº 2 parte actora). En esa fecha la demandante se hallaba embarazada (no controvertido, doc nº14 empresa).
10.-El hijo de la demandante nació el NUM000 /18 (libro familia doc nº4 parte actora)
11.-La gran mayoría de los empleados que han prestado servicios para la empresa demandada en DIRECCION002 y entre enero de 2017 y mayo 2019 lo han sido mediante contrato de carácter eventual por circunstancias de la producción y sólo el 13% de los trabajadores de la empresa en las clínicas de DIRECCION002 habían suscrito contrato indefinido (doc nº 1 ramo prueba empresa, documental aportada por la empresa como diligencia final a requerimiento de este Juzgado en el acto del juicio)
12.-A la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de Islas Baleares. (no controvertido).
13.-A día de juicio la empresa demandada adeuda a la trabajadora la cantidad de1.319,76 eurosbrutos en concepto desalario del mes de octubre de 2017y3.574,22 euros brutosen concepto dehoras extraordinarias
14.-En fecha 21/06/18 tuvo lugar el acto de conciliación ante el TAMIB con el resultado de sin acuerdo (documental demanda)
Fundamentos
PRIMERO.-En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS , se hace constar que los anteriores hechos probados son el resultado la crítica valoración de la prueba practicada, singularmente la documental, que para mayor claridad expositiva se ha hecho constar entre paréntesis en cada uno de ellos.
SEGUNDO.-Postula la demandante en primer lugar que el contrato que le unía con la empresa demandada fue celebrado enfraude de leyy que la extinción adolece de nulidad por ser su causa el hallarseembarazada y en situación de riesgo por embarazoen la fecha de la misma. Reclama así mismo una indemnización por importe de 25.000 euros por entender que la empresa le sometió a una situación de acoso desde el momento en que tuvo conocimiento del embarazo.
La lícita contratación temporal de trabajadores en cualquiera de las modalidades que contempla y regula el art. 15.1 del Estatuto de los Trabajadores , requiere la efectiva concurrencia del supuesto de hecho a que responde cada tipo de contrato respectivo ( STS 21 septiembre 1993 ). Así el art. 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores dice, al referirse a su duración, que 'el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada. Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa' Y en el RD 2720/98, de 18 diciembre, dictado en desarrollo del mismo, su art. 3 está destinado al 'contrato eventual por circunstancias de la producción' En el expresado artículo se señala que '1. El contrato eventual es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa (...). 2. El contrato eventual por circunstancias de la producción tendrá el siguiente régimen jurídico: a) El contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifiquen y determinar la duración del mismo (...)' De no ser así, el contrato queda viciado por fraude de ley y la relación laboral se entiende contraída por tiempo indefinido.
La contratación temporal aparece pues como una excepción al principio de la contratación indefinida, por lo que tan solo es posible en los casos y supuestos legalmente previstos en los que efectivamente concurra alguna de las causas de temporalidad que el legislador contempla para su autorización, de tal manera, que la empresa tan solo puede acudir a este tipo de contratación cuando se den los presupuestos y circunstancias que la modalidad utilizada contempla como causa justificativa de la misma. En caso contrario, de haberse utilizado fórmulas de contratación temporal que no se corresponden con la real y efectiva existencia de la causa de temporalidad que le sirve de fundamento, la consecuencia prevista por el art. 15.3º del mismo cuerpo legal es la de estimar indefinida la relación laboral, cuya extinción a la fecha consignada en el contrato no constituiría por tanto válida y eficaz resolución del vínculo laboral amparada en el art. 49.3º del Estatuto de los Trabajadores , sino, despido del trabajador.
En el caso de autos, la fraudulencia en la contratación ha de ser estimada. Debe partirse en primer lugar de lo estipulado en el contrato: el mismo recoge como causa de la temporalidad el 'aumento de la actividad en la empresa'. Pues bien, en primer lugar, tal circunstancia no ha sido acreditada y en cualquier caso, la cláusula adolece de una generalidad en sus términos que llevarían a la declaración de fraudulencia en la contratación de forma automática. Pero además, si como indicó el Sr. Carlos (gerente de la empresa desde el año 2018 y testigo propuesto por la empresa), la actividad de las clínicas odontológicas en DIRECCION002 aumenta considerablemente durante la temporada de invierno, por ser este el momento en que la gente acude a realizar los tratamientos dentales dada la imposibilidad de hacerlo en verano, ello nos lleva a la misma conclusión de fraudulencia. Así, indicó el Sr. Carlos que 'dependiendo de la estacionalidad aumentamos el personal, a más producción necesitamos mas personal; la estacionalidad es muy importante en nuestro sector, la gente se suele ir de vacaciones en invierno, solemos reforzar en esos meses con algún personal más las clínicas, como es su caso (el de la actora);en invierno nuestra facturación aumenta y el volumen de trabajo también, son pacientes que pueden durar años, y en esta época (de verano)casi no trabajamos porque todo el personal que vive en la isla está dedicado al turismo'.Pues bien, si estas son las razones que justificaban la contratación de la actora, -la estacionalidad del sector que lleva a que en invierno exista un pico de actividad frente al verano, donde la misma se reduce cuantitativamente-, la empresa debía haber acudido a la modalidad de fijo-discontinuo (que es precisamente la prevista legalmente para esa situación y que tiene carácter indefinido), y no a la contratación temporal.
No hay justificación alguna para la formalización de un contrato eventual cuando lo contratado consistía en la evidente actividad normal, permanente y ordinaria de la empresa, concretamente como Auxiliar de una clínica odontológica y especialmente en una clínica donde -según sostuvo el gerente de la empresa- había solo dos personas con funciones de Auxiliar y las dos disponían de contrato eventual. De ninguna manera se ha acreditado causa de temporalidad y más concretamente la recogida en el contrato de 'aumento de la actividad en la empresa'. Para que pudiera valorarse si existió un aumento del servicio debería conocerse la producción/servicio anterior a la contratación. No puede afirmarse que algo se incrementa si no se conoce en qué nivel estaba antes del pretendido incremento. Ninguna prueba se aporta de la que se desprenda que, de forma imprevisible aumentó la actividad de la empresa, sino todo lo contrario a la vista de las manifestaciones del testigo: era lo previsible y pese a ello se optó por tal modalidad de contratación.
La empresa tenía que haber probado que, coincidente con la contratación de la actora, se habían incrementado por alguna razón, y de forma meramente transitoria, sus necesidades de mano de obra en la categoría deAuxiliar de clínica, y que cuando se extinguió la relación, esas necesidades excepcionales habían desaparecido. No se ha probado tal cuestión, el contrato fue hecho en fraude de ley por lo que la notificación de fin de contrato que obra como documento nº 2 o 3 de la parte demandante es undespido improcedente.
Ahora bien, la demandante acciona en primer lugar por nulidad del despido, a lo que se hará referencia en el siguiente fundamento, pero para ello debe partirse de que el hecho del despido ha quedado acreditado, no tratándose de una extinción válida de contrato temporal. De acuerdo con todo lo razonado la extinción, como mínimo, debe ser calificada como despido improcedente, pues la fraudulencia derivada del uso indebido de una fórmula temporal de contratación debe legalmente comportar la consecuencia de que la relación laboral ha de considerarse de carácter indefinido en los términos del art. 15.3 ET . No existiendo aumento imprevisto de la actividad, no concurrían causas excepcionales que justificaran el acudir a una contratación eventual por circunstancias de la producción.
TERCERO.- Nulidad del despido.- El art. 55.5 , 2º párrafo, letras a) y b) del Estatuto de los Trabajadores disponen que 'será también nulo el despido de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo' y 'el de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a)'.
La redacción del Estatuto de los Trabajadores es taxativa y no deja lugar a dudas. No se exige una relación entre el embarazo y el despido, ni que este en el fondo tenga por objeto prescindir de una trabajadora embarazada. La única excepción está prevista en el tercer párrafo del art. 55.5 , cuando se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo; y, como ya hemos visto, no ha probado la empresa que exista causa alguna que convierta el despido en procedente, entre otras cosas porque no existió despido sino fraude en la contratación que provoca que el cese de la contratación temporal sea improcedente por tratarse de una relación laboral de carácter indefinido cuyo cese no está justificado por causa alguna. El despido de una embarazada es nulo salvo que el empresario pruebe que ha obedecido a causas legítimas. Por ello, a falta de esta última acreditación, el despido debe ser declarado nulo.
En relación con el despido de las trabajadoras embarazadas, no sólo el legislador, sino también la jurisprudencia, ha adoptado la doctrina de la nulidad objetiva, de forma que no es preciso que el empresario conozca la situación de embarazo ( STC 92/2008 de 21 de julio y STS 17/10/2008, 142/2009 , de 17/10/08, 16/01/09 -Rec 1785/2008-, 18/04/11) y no hace falta tampoco que existan indicios de discriminación; es una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el artículo 55.5 párrafo 1º ET ( STS 31/10/2013). Esta nulidad opera de manera automática, sin que sea necesario requisito alguno de comunicación previa del embarazo al empresario ni de su conocimiento previo por parte de este. De ahí que todos los esfuerzos probatorios de la empresa demandada, dirigidos a acreditar la falta de conocimiento del embarazo por el empleador devengan inútiles por cuanto la doctrina es clara y terminante cuando de trabajadoras embarazadas se trata.
En todos los casos previstos en las letras a ), b ) y c) del apartado 5 del art. 55 ET la regla es objetiva: si el despido no se declara procedente habrá que calificarlo de nulo, a diferencia de los despidos discriminatorios o atentatorios de derechos fundamentales del trabajador, en los que excluido el móvil discriminatorio, el despido puede ser calificado de procedente o improcedente. La única situación en que este despido no hubiera podido ser declarado improcedente hubiera residido en que se tratara de un despido disciplinario u objetivo y se hubiera acreditado la infracción grave y culpable imputada al trabajador y su proporcionalidad o la causa objetiva de cese. Pero dado que estamos ante una extinción de contrato que trae causa de un contrato temporal fraudulento, que debe ser considerado indefinido, y que por esta sola causa conlleva ya la declaración de improcedencia del cese, la situación de embarazo opera como causa objetiva de nulidad.
CUARTO.-Reclama la parte actora en su demanda una indemnización adicional de25.000 eurospor daños y perjuiciospor el perjuicio moral sufrido, justificando dicha cuantía en que se ha producido un trato discriminatorio por haber sido la causa del despido la situación de embarazo de la actora y que ello ha supuesto una pérdida de la prestación de riesgo por embarazo que estaba percibiendo, quedando en situación de desamparo y que puede suponer una merma de las posibilidades de encontrar nuevo empleo, tomando como base el importe de la sanción que establece el art. 8.12 de la LISOS referente a la discriminación por razón de sexo. Partiendo de que el importe que establece el art. 40.f) párrafo segundo para dicha infracción es de multa de 6.251 a 25.000 euros, solicita la cuantía máxima de 25.000 euros en atención al tiempo en que estará incapacitada para buscar y obtener empleo y a que la empresa ha pretendido con el acoso realizado perjudicarla desde el momento en que tuvo conocimiento del embarazo, entendiendo además que la acreditación del daño moral cuando se ha acreditado la vulneración de derechos fundamentales no requiere justificación alguna.
En relación con la condena por los daños morales, debe aquí traerse a colación la doctrina contenida en la reciente sentencia del STS de 5 de febrero de 2013 donde puede leerse que'La lesión de un derecho fundamental determina normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyecta lógicamente sobre un bien ajeno'para -a continuación- recordar que el' daño moral es aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad (como lo es) el infringido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas ...'. Pero el daño moral debe ser alegado por el demandante, precisado su alcance y, en su caso, acreditado en el proceso (aportando)...las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión y, en segundo lugar, que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase...'doctrina que -como señala el Alto Tribunal-'no ha sido afectada por la STC 247/2006 , que anuló la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2.003 ' pero que 'deja a salvo la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y asimismo de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria...').
Como recoge la sentencia del TSJCatalunya de 06/05/2013 , en armonía con este jurisprudencial criterio se viene a admitir que'la dificultad que comporta medir el daño moral exige acudir al análisis de los hechos o conductas que conducen a la calificación de la vulneración de los derechos fundamentales , cuya valoración permitirá determinar si además del específico perjuicio derivado del acto de extinción contractual, que suple la regulación legal y que se traduce en la restauración del vinculo laboral y el devengo de los salarios dejados de percibir, se ha producido otro susceptible de ser restaurado' ( STSJ de Asturias de 15 de febrero de 2013 ),considerándose, así, la existencia del mismo - entre otros supuestos análogos-'cuando el trato recibido en el curso de la relación ha provocado la necesidad de la trabajadora de reclamar repetidamente ante los tribunales la tutela de sus derechos e intereses, con las molestias derivadas, ... a pesar de las sentencias de condena, una de ellas declarando una anterior violación de la misma garantía que la demandante, ante la reiteración de la represalia empresarial, ha tenido que volver a defender ...' lo que implica una 'fuente de sufrimiento e incertidumbre para la demandante...' ( STSJ de Asturias de 1 de febrero de 2013 ); o cuando los mismos se evidencian tanto 'por la depresión que sufre' la trabajadora como 'por su minusvaloración'en supuestos de acoso laboral( STSJ de Andalucía/Sevilla de 31 de enero de 2013 ).
Ahora bien, resulta que en el caso de autos no se ha acreditado la existencia de una vulneración de un derecho fundamental, sino que la declaración de nulidad trae causa del automatismo de la redacción del art 55 ET , como ya se ha indicado. Es decir, la indemnización de daños y perjuicios es viable y acumulable a la de despido, pero tiene por objeto exclusivo resarcir a quien la solicita de los perjuicios que efectivamente haya sufrido como consecuencia de la decisión empresarial antijurídica, y ni puede ni debe buscar castigos ejemplarizantes para las patronales. Consta que la empresa trató de extinguir la relación laboral tan sólo cuando la actora llevaba 4 meses prestando servicios y siendo que en el contrato se había pactado una duración del mismo por 6 meses (partiendo de la fecha consignada en el contrato, que no es la real, como luego se verá). La empresa aludió en el acto del juicio a un error y para acreditarlo aporta la comunicación presuntamente realizada al SPEE (doc nº 6). Pues bien, la misma, además de tratarse de un documento de elaboración unilateral de parte, lo que pone de manifiesto es precisamente la causa del despido que se pretendía articular frente a la trabajadora: la empresa, el 18/12/17 habría comunicado como fecha de extinción del contrato temporal de la actora la de 26/02/18; es decir, que el mismo día en que la demandante inicia proceso de IT por amenaza de aborto se comunica por la empresa al SPEE una duración del contrato mucho más breve que la prevista realmente en el mismo. No sólo eso, sino que llegado el mes de enero de 2018, y mientras la demandante se halla de baja, se remite comunicación de extinción del contrato a la actora con efectos de finales de febrero de 2018, resultando que la empresa pretendía extinguir su contrato 3 meses antes de la fecha prevista de finalización del mismo. No es hasta que la actora pone de manifiesto su disconformidad con esa extinción (doc nº 5 ramo prueba empresa) cuando la empresa presuntamente remite la comunicación al SPEE, alegando un error. Sin embargo, no puede conferirse a esta comunicación la trascendencia de haber causado todos los perjuicios alegados -y no probados, por cierto- en la demanda, teniendo en cuenta que ningún indicio adicional se ha aportado en relación con la situación de acoso que se manifiesta en la demanda. No se ha probado perjuicio adicional alguno, daño concreto o situación de acoso que pueda justificar la concesión de una indemnización adicional a la demandante, siendo ello presupuesto necesario conforme a la doctrina expuesta; además, la referida comunicación de enero de 2018 de modo alguna hizo efectiva, sino que la trabajadora continuó en alta en la TGSS hasta la siguiente comunicación de fin de contrato de mayo de 2018.
Dispone el art. 183.1 LRJS que: 'Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados'.
Por lo tanto, siendo que el art. 183 sólo prevé la indemnización por daños morales en los supuestos en que se declara nulo un despido por discriminatorio o por violar derechos fundamentales, no procede estimar en el caso de autos derecho a indemnización alguna por daños morales, porque el despido es nulo por la circunstancia objetiva del embarazo pero no se ha acreditado ni violación de derecho fundamental alguno ni tampoco perjuicio alguno causado a la demandante.
Además, todo ello es coherente con el criterio mantenido por nuestro TSJIB , como en el reciente pronunciamiento en sentencia nº 359/2018, de fecha 12/09/2018 (Rec nº 277/18 )en cuyo fundamento de derecho TERCERO recoge textualmente que: 'Ahora bien, en el caso de autos la discriminación se halla embebida en la conducta de la empresa de proceder al despido de la trabajadora sin causa alguna que lo justifique. Es el propio legislador quien ha hecho la ponderación de la concurrencia en tales casos de trato discriminatorio que conduce a la declaración de la nulidad del despido. Apreciar en estos supuestos una discriminación suplementaria supondría tanto como incurrir en una duplicidad sancionatoria. Solo en el caso de que, además de haberse producido el despido de la trabajadora embarazada el empresario hubiese incurrido en algún tipo de acoso por razón de género o conducta discriminatoria adicional hacia la empleada en cuestión podría apreciarse el concurso de una vulneración de sus derechos fundamentales susceptible de generar consecuencias jurídicas adicionales a la nulidad del despido'.
Procede por lo indicado la desestimación de la pretensión relativa a la indemnización por daño moral.
QUINTO.- RECLAMACIÓN DE CANTIDADES SALARIALES.
En relación con la reclamación delsalario del mes de octubre de 2017, esta pretensión tiene su base en la de antigüedad postulada en la demanda, dependiendo el éxito de la primera del de la segunda. En efecto, a la luz de la prueba testifical practicada en la persona de la Sra. Angelica resulta que se considera acreditada la antigüedad postulada. Al ser interrogada esta sobre la fecha de inicio de prestación de servicios por la actora, indicó que ' Guillerma empezó en octubre'. Ello determina la estimación también de la pretensión relativa al abono del salario de dicho mes, adeudando la empresa en tal concepto la cantidad de1.319,76 eurosbrutos.
En relación con la reclamación dehoras extras, versando la reclamación formulada sobre el reconocimiento y condena al pago de las horas extraordinarias que se afirman realizadas, corresponderá a la parte actora acreditar que las mismas han sido efectuadas ( sentencia TS de 23-6-1988 ), precisándose al efecto 'una estricta y detallada prueba de la realización, del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado' ( sentencias TS de 11-6-1993 y 26-12-1990 ), pues 'en materia de horas extraordinarias, quien pretende haberlas realizado debe fijar con toda precisión sus circunstancias y número, y probar, a su vez, su realización 'día a día y hora a hora' '( sentencias TS de 21-1-1991 y 26-9-1990 ). No obstante, tal rigor en la prueba de las horas extraordinarias ha sido matizado por la jurisprudencia cuando resulta suficientemente acreditada su realización con la prueba de la jornada de trabajo efectuada de modo habitual y de la que se deduce el exceso horas de trabajo sobre la jornada ordinaria ( sentencia TS de 22-12-1992 ), especialmente cuando la empresa incumple su deber de registro diario y totalización mensual de las realizadas (sentencia TSJ Castilla-La Mancha de 26-5- 1998) conforme a lo dispuesto en el art. 35.5 ET .
Sostiene la demandante que la misma realizaba una jornada de 10 horas diarias, desde las 09:00 hasta las 14:00 horas y de 16:00 a 21:00 horas, así como que cada miércoles - con motivo de la programación de intervenciones quirúrgicas tales días- no se descansaba al medio día y terminaba la jornada nunca antes de las 22.30 horas de la noche. Si se tiene en cuenta el detalle que se recoge en el Hecho Duodécimo de la demanda de las horas extras, resulta que la demandante reclama un exceso habitual en su jornada de trabajo consistente en prestar servicios una hora más cada día y en no descansar los sábados. Su contrato lo era a tiempo completo estableciendo el Art. 16 del Convenio Colectivo del sector de establecimientos sanitarios, hospitalización, consulta y asistencia de Baleares un jornada anual de 1.728 horas, con un promedio semanal de 37,45 horas. Por su parte, la empresa niega la realización de horas extras y el Sr. Carlos , gerente, indicó que el horario de la demandante era rotatorio: bien de 9 a 13 horas y de 17 a 21 horas o bien de 10 a 14 y de 16 a 20 horas. En cualquier caso, debemos tener en cuenta de que incluso partiendo de lo manifestado por la demandada en la contestación a la demanda ya resulta un número de horas muy superior a la jornada semanal prevista en Convenio, por cuanto se indicó que la demandante realizaba 8 horas de trabajo al día, de lunes a sábado, lo que supone una jornada semanal de 48 horas.
En la medida en que se ha declarado probado -por las dos pruebas testificales propuestas por la demandante - que semanalmente hacía un número de horas muy superior a las que se fijan como máximas en el Convenio, las horas extraordinarias deben darse por acreditadas, y deben ser abonadas.
La doctrina aplicable a este tipo de supuestos se encuentra, entre otras muchas, en la sentencia del TSJCatalunya de 4.12.2015 , en los siguientes términos:
'Por lo que se refiere a la infracción relativa a la carga de la prueba en horas extraordinarias, reiteradamente ha declarado esta Sala que, conforme al tradicional y consolidado criterio de los Tribunales respecto de la acreditación de las horas extraordinarias, se ha de exigir cumplida prueba de su realización, hora a hora y día a día, por no ser 'sustituible la justicia por la benevolencia, siendo al reclamante al que incumbe la carga de la prueba' y sin que a tales efectos pueda otorgarse suficiente valor probatorio a los partes de trabajo o notas elaboradas por los propios trabajadores, quienes deben exigir del empresario que cumpla con la obligación que le impone el artículo 35.1 del ET , para afrontar una hipotética reclamación;esta prueba rigurosa y circunstanciada tiene exclusivo ámbito en el marco de las horas extras ocasionales, no cuando su realización se corresponde con una jornada habitual extraordinaria, caso en el cual debe ser el empresario quien acredite la concreta inexistencia de jornada extraordinaria.
En el caso que nos ocupa el demandante aportó testigos, ajenos a la empresa, que corroboraron sus alegaciones sobre prolongación de la jornada laboral hasta las 20 ó 21 horas, yla empresa consta que no daba cumplimiento a las exigencias del artículo 35.1 del ET , hasta el punto de haber sido levantada acta de infracción por parte de la Inspección de Trabajo, de ahí que, como acertadamente señala la juzgadora de instancia, no pueda pretender válidamente la empresa escudarse en la inexistencia de tal registro para negar la existencia de horas extraordinarias, debidamente acreditadas por el trabajador por otros medios, lo que comporta rechazar las infracciones jurídicas denunciadas.'
Esa doctrina, perfectamente aplicable al caso de autos, supone la estimación de la demanda. La testigo, la Sra. Angelica fue clara en los que a los horarios de trabajo se refiere, coincidiendo con lo postulado por la actora y siendo que también era Auxiliar como aquella; por el contrario, es incoherente lo mantenido por el Sr. Carlos , que alegó que existían sólo dos auxiliares en las fechas en que prestó servicios la demandante, puesto que si tenían los horarios por él alegados, desde luego no podían atender al doctor que cada una tenía asignado, como indicaron todos. Además, la relación de dependencia de este testigo con la empresa es evidente, frente a la inexistencia de ánimo espurio alguno en la Sra. Angelica , cuyo testimonio fue, a mi a juicio, claro, detallado, sin contradicciones y verosímil.
El contrato de trabajo como empleada de hogar, aportado mediante diligencia final por la parte actora, recoge como cláusula específica que 'se acuerda que el trabajador pernocte en el servicio del empleador. El régimen de pernoctas será dependiendo de los turnos de trabajo del empleador técnico de emergencias sanitarias'. Esta indicación del contrato coincide plenamente con lo declarado en juicio por la empleadora del hogar de la demandante (la Sra. María Inmaculada ), quien indicó que la actora acudía a su casa por las noches para cuidar de su hija acoplándose en los horarios entre una y otra, según el turno que tuviera la empleadora (que trabaja en servicios de emergencia) y también la demandante, quien le había comunicado que algunos días salía más tarde de la clínica odontológica; y en efecto, relató la testigo cómo dependiendo de los días, la demandante llegaba sobre las 21.30 horas a su casa (y si llegaba más tarde una vecina cuidaba de la menor mientras tanto), lo que también coincide con lo manifestado por la compañera de trabajo de la clínica en cuanto a que en ocasiones, si la tarde se alargaba, debían suplir a la demandante para que esta pudiera marcharse a cuidar de la hija de la Sra. María Inmaculada .
Este tipo de relación laboral, de hecho, se caracteriza por la flexibilidad dado que se basa en la confianza mutua de ambas partes, siendo del todo razonable y verosímil el relato de la testigo en juicio, que además coincide con lo manifestado también por la compañera de la clínica de la demandante y también con el contenido del contrato, haciendo plenamente compatible el desarrollo de los dos trabajos por la actora de forma simultánea durante los meses de octubre, noviembre y diciembre. Queda desvirtuada así la pretensión de la empresa que basaba la imposibilidad de haber realizado horas extras la demandante en el hecho de estar al mismo tiempo prestando servicios para otro empleador a tiempo completo, pues se demuestra que ambas actividades no eran incompatibles, teniendo una lugar durante el día y la otra en horario nocturno.
Por los motivos que se han explicado se ha considerado acreditada la realización con carácter general de una jornada superior a la ordinaria y la empresa sin embargo no ha aportado registro alguno de las horas extraordinarias realizadas. Ello supone, sin más, aceptar el exceso alegado. No se puede válidamente pretender no llevar registro alguno de la jornada, desoyendo la obligación que al efecto impone el art. 35 ET , y luego conjurar los efectos de esa ausencia con la declaración en juicio de trabajadores afectados por las previsiones del art. 92.3 LRJS , máxime cuando como en este caso, la parte actora desarrolla una prueba eficaz (la testifical y documental) que corrobora sus afirmaciones de hecho. La obligación de registro impuesta en el art. 35.5 ET , conforme al criterio unificado por la Sala Cuarta del Tribuna Supremo en sentencia de 15/03/17, rec 81/16 , reiterado en sentencia de 20/04/2017, rec 116/2016 , solamente existe si se realizan horas extraordinarias, debiéndose apuntar el número de horas trabajadas cada día y dar copia de esos apuntes al trabajador al final de mes, según que los pagos sean mensuales o tengan otra periodicidad.
En el caso de autos, se han aportado indicios suficientes de que la trabajadora realizaba realmente el horario que afirma realizar, lo que unido a la falta de aportación por la empresa de registro alguno de horas extras, permite proceder a la inversión de la carga de la prueba, pues el panorama indiciario de realización de excesos de jornada, a la vista de la testifical, es suficiente. No existiendo ningún registro de horas en la empresa, el art. 35.5 ET ha sido vulnerado, por lo que la carga de acreditar en principio el exceso de jornada que se atribuye al trabajador debe ser ineludiblemente conjugada con el principio de facilidad probatoria, y por ello, desatendida la carga procesal que pesaba sobre la demandada al no llevar un registro de horas extraordinarias cuando era obligatorio, no puede ahora depositar sobre el trabajador las consecuencias perniciosas derivadas de ese incumplimiento, pues la trabajadora ha sido diligente trayendo al proceso los elementos de prueba adecuados para la constatación de su pretensión.
En consecuencia debe darse por acreditada la realización de una hora extra de forma habitual, la prestación de servicios durante 12,5 horas los miércoles y la prestación de servicios también los sábados y debe atenderse a la cuantificación de las horas reclamadas por cuanto se indica que se han generado 260 horas extras, pese a que el cálculo realizado por quien resuelve da lugar a un número de horas extras mayor. Atendiendo al propio desglose que consta en el Hecho Duodécimo de la demanda, el número total de horas de prestación de servicios efectivos ascendió a 672,5 horas. Si para 365 días la jornada es de 1.728, para 74 días la jornada debería haber sido de 350,33 horas, existiendo una diferencia de322,17 horas. No obstante, se estará al número de horas extras reclamadas en la demanda, en coherencia con el principio dispositivo. Dado que la cuantificación de las mismas no fue controvertida por la empresa, a la misma se estará, ascendiendo por tanto a un total de3.574,22 eurosla deuda en concepto de horas extraordinarias.
SEXTO.-La parte actora reclama en su escrito de demanda el pago delinterés por demora.
En relación con los intereses moratorios, debe hacerse notar que si bien con la anterior doctrina de casación era discutible la procedencia de la imposición (la jurisprudencia era contradictoria, existiendo pronunciamientos a favor de la imposición a la principal, STSJAndalucia de14/06/2012) con la actual ya no cabe duda de la procedencia de que las empresas, también la principal, asuman los intereses moratorios con absoluta independencia de la causa del impago (culpable o no, justificado o no, carácter razonablemente controvertido o no, condición de liquida, vencida y exigible de la deuda) puesto que el Tribunal Supremo ha unificado doctrina señalando que los intereses moratorios del art. 29.3 ET se devengan de forma automática y forzosa tan pronto se produce la deuda. En efecto, el Tribunal Supremo ya había señalado la aplicación del recargo a supuestos de indemnizaciones por daños y perjuicios y en su sentencia de fecha 29/06/2012 (RUD 3739/2011), ha señalado la extensión de tal doctrina a las reclamaciones salariales, concluyendo que el pago de intereses por mora proceden en todo caso y con independencia del carácter controvertido o no de la cuestión litigiosa.
Resulta por lo tanto procedente la aplicación del incremento del 10% del interés anual por mora que recoge el art. 29.3 ET , sobre los conceptos salariales reclamados, que alcanzan4.893,98 eurosy que se genera desde la fecha de su respectivo devengo hasta la presente sentencia ( artículo 1100 Código Civil ).
Fallo
QueESTIMO parcialmentela demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña. Guillerma frente a la empresa DIRECCION000 , con intervención delMinisterio Fiscal, sobredespido,y consecuentementeDECLAROla nulidad del sufrido por la actora con fecha de efectos de 26/05/18, condenando a la empresa a que readmita a la demandante en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la indicada fecha hasta la efectiva readmisión a tenor del salario diario de 43,39 euros y sin perjuicio de los descuentos legales que procedan.
Que CONDENO a DIRECCION000 a que abone a la demandante la cantidad de4.893,98 eurosbrutos por conceptos salariales, cantidad que deberá ser incrementada en un 10% por mora.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 0493/0000/61/0479/18, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
