Sentencia SOCIAL Nº 223/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 582/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0016072
Procedimiento Recurso de Suplicación 582/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid Procedimiento Ordinario 397/2017
Materia : Materias laborales individuales
Sentencia número: 223/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 582/2018, formalizado por el LETRADO D. JORGE CARLOS APARICIO
MARBAN en nombre y representación de D. Porfirio , contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2018
dictada por el Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 397/2017,
seguidos a instancia de D. Porfirio frente a IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA OPERADORA S.A.U., en
reclamación por Derechos y Cantidad y siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN
PRIETO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante, D. Porfirio , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios para la empresa IBERIA L.A.E., OPERADORA S.A.U. de forma continuada desde el 16/06/2016, fecha en que formalizó su último contrato.

El actor tiene reconocida una antigüedad de 16/06/2016, y se le han reconocido todos los periodos efectivos de trabajo desde el primero de sus contratos que se formalizó el 02/04/2005.

Su categoría profesional es Agente Administrativo.



SEGUNDO.- Con anterioridad al 16/06/2016, el demandante prestó servicios para la demandada en virtud de contratos temporales - eventuales por circunstancias de la producción- que estuvieron vigentes durante los siguientes periodos: Contrato de trabajo de duración determinada con vigencia desde el 2 de abril de 2005 al 1 de octubre de 2005 (180 días de servicios prestados).

Contrato de trabajo de duración determinada con vigencia desde el 1 de junio de 2006 al 31 de mayo de 2007 (390 días de servicios prestados).

Contrato de trabajo de duración determinada con vigencia desde el 18 de diciembre de 2007 al 16 de diciembre de 2008 (363 días de servicio prestado).

Contrato de trabajo de duración determinada con vigencia desde el 6 de julio de 2009 al 5 de julio de 2010 (364 días de servicio prestado).

Contrato de trabajo de duración determinada con vigencia desde el 6 de enero de 2011 al 20 de enero de 2011 (14 días de servicio prestado).

Contrato de trabajo de duración determinada con vigencia desde el 21 de enero del 2011 al 5 de enero de 2012 (344 días).

Contrato de trabajo de duración determinada con vigencia desde el 2 de agosto de 2013 al 1 de agosto de 2014 (364 días).

Contrato de trabajo de duración determinada con vigencia desde el 26 de marzo de 2015 al 15 de enero de 2016 (345 días).

Contrato de trabajo de duración determinada con vigencia desde el 16 de enero de 2016 al 25 de marzo de 2016 (69 días).

Dichos contratos tenían el siguiente objeto: 'Atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en circunstancias de la producción, aun tratándose de la actividad normal de la empresa (...)'.



TERCERO.- En los periodos intermedios entre contratos, el actor prestó servicios para otras empresas o percibió prestaciones por desempleo.

En concreto, percibió prestaciones por desempleo durante los siguientes periodos: Desde el 26/12/2008 hasta el 05/07/2009 (192 días).

Desde el 06/07/2010 hasta el 23/09/2010 (80 días) Desde el 25/11/2010 hasta el 05/01/2011 (42 días) Desde el 29/01/2012 hasta el 28/05/2012 (121 días) Además desde el 24/09/2010 hasta el 14/12/2010 (52 días), prestó servicios para la empresa SWISSPORT HANDLING MADRID UTE y desde el 22/02/2016 hasta el 15/06/2016 (115 días) prestó servicios para la empresa RANDSTAD EMPLEO, S.A., ETT.



CUARTO.- Se ha agotado el intento de conciliación ante el SMAC.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Porfirio , contra IBERIA LAE, OPERADORA, S.A.U, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante D.

Porfirio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/07/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, de fecha 16 de mayo de dos mil dieciocho , en procedimiento ordinario 397/2017; desestima la demanda del actor con absolución de la demandada IBERIA LAE OPERADORA SAU.

Frente a la misma se interpone recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , impugnado por la empresa.



SEGUNDO: Con amparo en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la modificación del hecho probado primero para que se añada al tenor literal fijado por la Magistrado de Instancia que 'el actor tiene reconocida una antigüedad de 16 de junio de 2016, y se le han reconocido todos los periodos efectivos de trabajo desde el primero de sus contratos que se formalizó el 2 de abril de 2005.

No se cuestiona que el actor empezó a prestar servicios para le empresa con una vinculación laboral temporal en el año 2005. Lo que se cuestiona en este procedimiento y así se suplica, con fallo desestimatorio, es que se declare el derecho del actor a que la vinculación contractual laboral mantenida por las partes antes de que se convirtiese en indefinida es la propia de un contrato de trabajo de carácter fijo discontinuo con antigüedad a todos los efectos al 2 de abril de 2005.

Partiendo de esta premisa, la revisión postulada es irrelevante para el sentido del fallo y por lo tanto no puede ser atendida por la Sala.



TERCERO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 15.3 , 15.6 y 16.1 del ET en relación con el art. 1 y 6 del Convenio Colectivo de aplicación y el art. 94.2 de la LRJS .

Como hemos adelantado la pretensión del actor se centra en que todos los contratos temporales celebrados con la empresa demandada desde 2005 y con anterioridad a su contratación con una relación laboral indefinida, se entiendan celebrados en fraude de ley, y por esta consideración se declaren fijos de carácter discontinuo durante los periodos de contratación temporal, para anudar a dicha declaración la solicitud de que la vinculación con la empresa tiene una antigüedad referida al dos de abril de dos mil cinco, fecha en la que celebró el primero de los contratos que relata el incombatido hecho probado segundo de la sentencia de instancia.

Del relato factico de la sentencia de instancia se deduce que los contratos formalizados por el actor no se celebraron para la realización presta servicios para la demandada desde 16 de junio de 2016 con carácter fijo y se le ha reconocido una antigüedad de 16 de junio de 2016 y la de todos los periodos efectivos de trabajo realizados desde el primero de los contratos el 2 de abril de 2005 como agente administrativo. En igual sentido se afirma que con posterioridad a la fecha del inicio del primer contrato eventual el demandante se ha desvinculado en diversas ocasiones de la demandada, pasando a prestar servicios en otras empresas, por lo que tampoco cabe acoger la doctrina de la unidad esencial del vínculo, tal y como se establece en el hecho probado tercero. De esta forma, se concluye que una cosa es que reconozca que la relación laboral del actor con la empresa no correspondió a la cobertura temporal que le sirvió de sustento y otra, que esa relación sea fija discontinua.-, porque si bien es cierto que la Doctrina del T.S. en las sentencias que se alegan, ha establecido que en los contratos fijos discontinuos celebrados por Iberia los llamamientos pueden hacerse en cualquier época del año, porque su convenio colectivo configura los mismos con una regulación que desvirtúa en gran medida la figura contractual del contrato fijo discontinuo, al exceder de la configuración jurídica de los mismos, ex Convenio Colectivo, ello no conlleva, que la petición del actor está avalada por dicha doctrina y esta conclusión es la que recoge el fallo de instancia.

Esta Sala no puede desconocer que el T.S. en Unificación de Doctrina ha establecido en sentencia de 24 de febrero de 2016 lo siguiente: ' La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones ya ha sido resuelta por la Sala en varias ocasiones [SSTS 14/10/14 -rcud 467/14 -; 15/10/14 -rcud 164/14 -; 15/10/14 - rcud 492/14 -; y 07/05/15 -rcud 343/14 -], que reproducen consolidada doctrina de la Sala y más concretamente la síntesis llevada a cabo por la STS 11/03/10 [rcud 4084/08 ], expresiva de que '... el objeto de la modalidad contractual de trabajos fijos de carácter discontinuo está separada de los contratos eventuales o por obra o servicio determinados por una línea divisoria sutil, de modo que si la naturaleza del trabajo es ocasional, imprevisible, esporádico o coyuntural, los contratos temporales serán idóneos para su cobertura; pero si el trabajo se reitera en el tiempo de una manera cíclica o periódica, debe ser proveído con la modalidad de contrato para trabajos fijos de carácter discontinuo, no siendo admisible su cobertura por contratos temporales. Como recuerda la STS 05/07/99 [rcud 2958/98 ], haciendo suyas las palabras de la STS 26/05/97 [rcud 4140/96 ] 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados'. Será posible -pues- la contratación temporal cuando se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'.

Por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad' (en términos parecidos, aparte de otras muchas más antiguas, SSTS 30/05/07 -rcud 5315/05 -; 26/05/08 -rcud 3802/06 -; 21/01/09 -rcud 1627/08 -; 14/07/09 -rcud 2811/08 -; y 15/09/09 - rcud 4303/08 -)'.

2.- A la vista de la precedente doctrina, en los precedentes que acabamos de indicar -referidos a trabajadores de 'Iberia LAE, SA' que fueron contratados en forma muy similar a las accionantes de autos- la Sala declaró que '[l]a duración, contenido y secuencia de los sucesivos contratos ... nos conducen, en aplicación de la doctrina de la Sala anteriormente transcrita, a resolver que la naturaleza de su relación laboral es la de indefinida, fija discontinua. En efecto, no se ha identificado en el contrato, ni tampoco se ha acreditado, la concurrencia de circunstancias excepcionales u ocasionales que justifiquen la contratación eventual por circunstancias de la producción, es decir la necesidad de trabajo, en principio, imprevisible y fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario se constata una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad; y al establecerse el inicio de la contratación indefinida, fijo discontinuo, en la fecha del primer contrato, ésta es la fecha a partir de la cual ha de computarse la antigüedad' de los/as demandantes'.

(...) 1.- La Sala ha de reiterar una vez más su criterio favorable al reconocimiento de la cualidad de fijo discontinuo y al cómputo de tales servicios a efectos de antigüedad, tal como se pretende; siquiera -cuando menos respecto de este caso y en atención a sus peculiaridades- hayamos de matizar aquella condición de fijeza y diferir respecto de la argumentación de nuestros precedentes, partiendo de la base -fáctica- de que las contrataciones acreditadas en autos son las que siguen: a).- En el caso de la Sra. Fermina : de 20/06/03; 01/01/04 a 30/06/04; 01/01/05 a 30/06/05; 02/01/05 a 01/07/05; 03/08/06 a 02/02/07; 02/07/07 a 30/06/08; 02/05/09 a 01/05/10; 31/05/10 a 01/07/10; y 10/07/10 a 23/09/10.

b).- Tratándose de la Sra. Flor : de 16/01/02 a 15/07/02; 17/01/03 a 16/07/03; 15/02/04 a 14/08/04; 15/02/05 a 14/08/05; 16/03/06 a 15/09/06; 29/09/06 a 28/03/07; 12/04/07 a 17/11/08; 01/12/08 a 30/11/09.

2.- Coincidamos -plenamente- con la decisión recurrida en que tales contrataciones han sido nulas, en tanto que 'no se atuvieron en modo alguno a las formalidades legales y reglamentarias que disciplinan esta modalidad contractual, por lo que la única respuesta posible a la cuestión suscitada es que fueron concertados en fraude de ley'. Porque resulta ser doctrina jurisprudencial consolidada que la contratación temporal eventual solo es válida cuando la necesidad de trabajo es en principio imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular; y que, por el contrario, cuando dicha necesidad es de carácter intermitente o cíclico o surge a intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, el contrato a formalizar debe ser el fijo, o indefinido según la naturaleza del contratante, para realizar trabajos fijos y periódicos [ art. 12.3 ET , redacción del RD-Ley 5/2001y luego Ley 12/2001] o de carácter discontinuo ( art. 15.8 ET , redacción de la Ley 12/2001) según que dichos trabajos se repitan o no en fechas ciertas [así, SSTS 23/10/95 -rcud 627/05 -; ... 28/11/11 -rcud 1157/11 -; 12/03/12 -rcud 2152/11 -; 15/10/14 -rcud 492/14 -).

Y si bien admitimos -igualmente- que en razón a la consiguiente nulidad 'ab initio' de la temporalidad concertada, y en que los contratos sucesivamente suscritos se correspondían con una relación indefinida [por los referidos defectos], a pesar de todo no podemos compartir su conclusión de que la referida circunstancia -nulidad contractual- impide estimar la demanda, porque -se argumenta en la recurrida- las accionantes debieran haber reclamado frente a sus correlativos ceses y al no haberlo hecho esta circunstancia impide el reconocimiento de la cualidad y de la antigüedad que se pretenden.

3.- La razón de nuestra divergencia radica en dos preceptos del XIX Convenio colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y su personal de tierra [BOE 19/06/10]. En concreto: a).- El art. 274 dispone que 'Se considerará trabajador fijo discontinuo el contratado por tiempo indefinido para la realización de trabajos de ejecución intermitente o cíclica'; b).- Pero acto continuo, el art. 279 precisa que 'Los trabajadores fijos discontinuos deberán ser llamados anualmente, en el período comprendido entre el 31 de marzo y el 31 de octubre, pudiéndose prorrogar el contrato originario cuando, sin interrupción, la carga de trabajo permanezca y continúe en las mismas condiciones. Adicionalmente, los trabajadores fijos discontinuos podrán ser llamados entre el 20 de diciembre de cada año y el 10 de enero del año siguiente, así como durante un período de tiempo entre 10 y 15 días para cubrir las necesidades de la semana santa'.

Con esta redacción está claro que los trabajos a los que la norma colectiva atribuye cualidad de 'fijos discontinuos' exceden con mucho de la configuración jurídica que nuestra doctrina atribuye a la referida condición, en tanto que para los pactantes del Convenio Colectivo lo que ellos llaman 'trabajadores fijos discontinuos' pueden ser llamados en prácticamente cualquier fecha del año, con excepción de un corto periodo -discontinuo- en periodo invernal, pudiendo incluso prorrogarse sus respectivas contrataciones. Con tal irregularidad y atipicidad lo que el precepto pone de manifiesto es que la categoría jurídica que configura -'trabajadores fijos discontinuos'- no coincide con la que previamente hemos definido [apartado 1 del FJ Segundo]. Y si bien la muy dudosa legalidad de contrataciones de autos pudiera haber justificado -como argumenta la decisión del TSJ- la oportuna reclamación en cada uno de los ceses habidos, argumentando precisamente haber adquirido cualidad de trabajadora indefinida por defectuosa contratación, lo cierto es que esta posibilidad no utilizada no puede excluir que las demandantes se limiten a reclamar el estatus que confieren los arts. 274 y 279 del Convenio Colectivo , con reconocimiento de que los servicios prestados lo fueron en los términos ['fijos discontinuos'] que tales preceptos contemplan, por cuanto que la regularidad de sus contrataciones durante años - con toda la variedad temporal que el Convenio Colectivo admite- nos lleva a atribuirles aquella calificación aún a pesar de que formalmente no fueran contratados como tales; máxime si consideramos que una posible exigencia de regularidad temporal no debe predicarse de todos y cada uno de los contratos [ni siquiera la requiere el art. 274 citado, al referirse a 'trabajos de ejecución intermitente'], y menos puede pretenderse que la extravagancia de alguno de ellos deba comportar la exclusión de la modalidad contractual atribuible -ex Convenio- a toda la larga cadena de contratos [hasta ocho años], en beneficio de quien negocia fraudulentamente y en perjuicio de quien es defraudado en sus derechos laborales.' - Las precedentes consideraciones nos llevan a revocar el criterio de instancia y a estimar la demanda del actor. Sin costas.

Por lo expuesto.

Fallo

Estimando el Recurso de Suplicación 582/2018, formalizado por el LETRADO D. JORGE CARLOS APARICIO MARBAN en nombre y representación de D. Porfirio , contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 397/2017, seguidos a instancia de D. Porfirio frente a IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA OPERADORA S.A.U., en reclamación por Derechos y Cantidad, estimamos la demanda del actor y declaramos que su relación laboral desde el dos de abril de 2005 es fijo discontinuo condenando a IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA OPERADORA S.A.U., a estar pasar por esta declaración. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0582-18, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000058218 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.