Sentencia SOCIAL Nº 223/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1556/2020 de 11 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00223/2021

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:19130 44 4 2019 0000331

Equipo/usuario: 7

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001556 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000160 /2019

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Leoncio, F. TOME S.A.

ABOGADO/A:MARIA EUGENIA BLANCO RODRIGUEZ, JULIO GONZALEZ HERNANDEZ

PROCURADOR:, MANUEL SERNA ESPINOSA

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA FONDO GARANTIA SALARIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrada Ponente:Dª. JUANA VERA MARTINEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. JUANA VERA MARTINEZ

En Albacete, a once de febrero de dos mil veintiuno.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 223/2021

En el RECURSO DE SUPLICACION número 1556/20,sobre DESPIDO,formalizado por la representación de F. TOME SA Y D. Leoncio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Guadalajara en los autos número 160/19, siendo recurrido/s F. TOME SA y con la intervención del FOGASA; y en el que ha actuado como Magistrada-Ponente Dª. Juana Vera Martínez, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 30-7-19 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número Dos de Guadalajara en los autos número 160/19, cuya parte dispositiva establece:

«Primero.- Que estimo la excepción de prescripción, alegada por la parte demandante, y declaro prescritas todas las faltas reseñadas en la carta de despido excepto la relativa a los hechos relativos a la orden de 7/12/2018.

Segundo.- Que estimo la demanda de D. Leoncio en reclamación por despido y declaro que el cese del demandante constituye despido improcedente del que es responsable la empresa F. TOME SA.

Segundo.- Que condeno a la empresa F. TOME SA, a pasar por los efectos de esta declaración y a que, a su elección, o a elección de la parte demandante si fuera representante unitario o legal de los trabajadores o delegado sindical, que deberá ejercitarse dentro del plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente, por escrito o por comparecencia ante la Secretario de este Juzgado, readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones que existían antes de producirse el despido el día 8/1/2019, o a que le abone la cantidad de 47.660 euros y a que le abone los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de esta sentencia, en caso de opción por la readmisión, a razón del salario diario de 80 euros, que incluye la parte proporcional de las pagas extraordinarias; a menos que se haya acreditado en juicio por el empresario que la parte demandante había encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se hubiese declarado probado en esta sentencia lo percibido, o el importe mínimo del SMI por la jornada de la parte demandante en su nuevo empleo, para su descuento de los salarios de tramitación. En caso de opción en dicho plazo por la indemnización no deberá el empresario cantidad adicional alguna, a menos que el derecho de opción haya correspondido a la parte demandante. Si no se optase por el titular de ese derecho, en el referido plazo, se presume legalmente que la elección ha sido en favor de la readmisión, con las consecuencias ya expresadas.

La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Sin hacer pronunciamiento respecto del FOGASA, sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente pudieran corresponderle.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«1º.- El demandante D. Leoncio, ha prestado servicios para la empresa demandada, con antigüedad de fecha 17/12/2003, con la categoría profesional de técnico A, percibiendo un salario de 2.423,03 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

La demandante tenía su centro de trabajo en el Distrito de Bajaras en Madrid y posteriormente en Guadalajara.

. Valoración conjunta de la prueba documental aportada por las partes.

2º.- Que la empresa demandada mediante comunicación fechada el 8/01/2019, entregada en la misma fecha, notificaba al trabajador el despido disciplinario como autor de una serie de faltas muy graves.

En la carta se expresaba que el demandante en su condición de jefe de taller había realizado reparaciones en la empresa de sus vehículos particulares sin factura el total de los importes que se habrían devengado con un considerable ahorro para el demandante y con perjuicio para la empresa.

Que dichas actuaciones suponían un abuso del cargo.

Que la empresa había tenido conocimiento de los hechos que motivaban la decisión extintiva el 27/12/2018, que fue cuando lo denunciaron los empleados.

Seguidamente se expresaban las actuaciones del demandante.

1.- Orden NUM000.

Fecha de apertura 7/12/2018.

Se consignaban los datos del vehículo como modelo, matrícula y número de bastidor.

Se indicaba el nombre de los empleados intervinientes.

Se especificaban las irregularidades así como que el perjuicio económico para la empresa, con el correspondiente beneficio para el demandante, ascendía en torno a los 870 euros.

2.- Orden NUM001.

Fecha de apertura 8/3/2018

Se habrían facturado 0,50 horas cuando realmente se debían haber facturado 2,50 horas por un importe aproximado de 217,74 euros.

3.- Orden NUM002.

Fecha de apertura 18/01/2018.

Se sustituyó una junta homocinética y se camufló como un chequeo de cortesía facturando con un 100% de descuento, no pagando por mano de obra cuando tenía que haber pagado en torno a 130,65 euros.

4.- Orden NUM003

Fecha de apertura 8/5/2018.

Las irregularidades supusieron un perjuicio para la empresa de 584,99 euros.

5.- Orden NUM004.

Fecha de apertura 22/11/2017.

Las irregularidades supusieron un perjuicio económico para la empresa de aproximadamente 228,93 euros.

6.- Orden NUM005.

Fecha de apertura 30/8/2016.

El perjuicio económico para la empresa se aproximaba a 435,48 euros.

7.- Orden NUM006.

Fecha de apertura 2/12/2016.

El perjuicio económico se aproximaba a los 128,22 euros.

8.- Aparte de lo anteriormente expresado el demandante utilizó para fines particulares un coche de cortesía que llegó a las instalaciones de Guadalajara a primeros de marzo de 2018.

Que dejo el vehículo apartado para que no se cediera a los clientes porque se lo iba a llevar durante unas vacaciones que tenía programadas.

Que utilizó el vehículo desde el 22/3/2018 hasta el 2/4/2018.

Que el detalle de este viaje lo conoció la empresa por información de los compañeros de recepción y de taller y porque lo había contado el actor.

Los hechos referidos (continuados y ocultos) contemplados, de forma individual o colectiva, serían constitutivos de faltas muy graves según lo dispuesto en el artículo 57 c) del convenio de aplicación y artículo 54 2 d) del ET., con vulneración del artículo 5 a) y 20.2 del ET.

Según los artículos 58 c) y 54 y siguientes del ET, los incumplimientos contractuales eran susceptibles de ser sancionados con despido disciplinario, por lo que la empresa había decidido dicha sanción una vez valorados.

. Documento número 1 del ramo de prueba de la parte demandada y documento número 4 del ramo de prueba de la parte demandante, particular que doy por reproducido.

3º.- El trabajador llevo su vehículo particular al taller de la empresa demandada en Guadalajara el 7/12/2018 y se emitió la orden número 20472900.

Allí se realizaron las reparaciones que constan valoradas en el presupuesto emitido por la empresa y por un importe total de 1.499,92 euros.

Se emitió una factura por importe de 459,12 euros, desglosados en 30,22 por mano de obra.

Recambios 349,22 euros, y sobre la suma de ambas cantidades se aplicaba IVA del 21%.

Cantidad que fue abonada por el actor.

. Documentos números 2 y 3 del ramo de prueba de la parte demandada y testifical.

4º.- Que desde el año 2005 la empresa demandada tiene establecidas las condiciones internas para sus empleados.

Entre ellas los trabajos de taller en lo relativo a mano de obra para los vehículos de los empleados se facturarían con IVA y se aplicaría un descuento del 30% sobre el precio de la mano de obra. El precio se podría abonar al retirar el vehículo o mediante descuento de la nómina.

También se establecían descuentos por la adquisición de materiales de almacén (recambios, fluidos y accesorios).

. Documento número 23 del ramo de prueba de la empresa.

5º.- El demandante ha realizado reparaciones en su vehículo que ha abonado por todos los servicios prestados por la empresa.

. Documento número 8 del ramo de prueba de la parte demandante.

6º.- El demandante percibe prestaciones por desempleo desde el 10/01/2019.

. Documento número 1 del ramo de prueba de la parte demandante, consistente en el informe de vida laboral.

7º.- Se aplica el Convenio colectivo Provincial de la industria, servicios e instalaciones del metal de Madrid.

. Documento número 37 del ramo de prueba de la empresa demandada.

8º.- La papeleta de conciliación fue presentada el 5/02/2019 y el acto de conciliación prejudicial se celebraba con el resultado de intentado sin avenencia.

. Documental acompañada con la demanda consistente en la certificación del acta de conciliación.

9º.- El demandante no es representante legal ni sindical.

. Admitido por las partes.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de F. TOME SA Y Leoncio, el cual fue impugnado de contrario elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición de la Magistrada Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Guadalajara estimó la demanda formulada por el trabajador demandante, en materia de despido, declarando la improcedencia del despido disciplinario impugnado.

Frente a dicha resolución, se alza en suplicación la empresa demandada para interesar la declaración de nulidad de la sentencia y, subsidiariamente, la revisión fáctica y jurídica de la sentencia recurrida. El trabajador también formula recurso de suplicación.

De ambos recursos se dio traslado a las partes con el resultado que obra en las actuaciones.

SEGUNDO.- Motivo de nulidad

A través del primer motivo de recurso, con amparo en el art. 193 a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente solicita la nulidad y supresión del hecho probado 5º de la sentencia por haberse vulnerado el art. 85.1. Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y art. 24.1 CE porque entiende que se ha producido una variación sustancial de la demanda y que se ha causado indefensión a la parte, ya que se dan por probadas unas reparaciones que nada tienen que ver con las que motivaron el despido.

Debe partirse de que la nulidad de actuaciones es un remedio excepcional que sólo procede cuando, efectivamente, se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

Descendiendo al supuesto de autos, no se aprecia que se haya producido una modificación sustancial de la demanda, defecto que, en todo caso, debía haber sido alegado en el acto de la vista.

El debate se ha centrado en los hechos imputados en la carta de despido y la circunstancia de que se recoja el hecho probado 5º referencia a otras reparaciones efectuadas por el actor, en modo alguna ha supuesto una mutación del objeto del debate, sino que responde a la exigencia procesal de que en el relato fáctico deben contenerse todos los hechos que puedan ser relevantes para resolver en los sucesivos recursos ( STS rcud 1515/13) y, se ha recogido, por cuanto era el hecho que fundaba la oposición del trabajador que alegaba su lealtad a la empresa.

Por último, en cuanto a la supresión del HP 5º interesada, añadir que la vía del apartado 193 a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no es hábil para proceder a efectuar una modificación del relato fáctico de la sentencia.

TERCERO.- Revisión de hechos probados a instancias de la empresa

Con fundamento en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte empresarial recurrente propone distintas modificaciones fácticas.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que la equivocación que se imputa a la Juzgadora «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; c) que se indiquen suficientemente la pericial o documento hábil del que se desprende la revisión propuesta y que la misma resulte de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas; d) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio de la Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; e) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas, sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 193 de la LJS conforme a la jurisprudencia recaída entorno al artículo 191b) de la Ley de Procedimiento Laboral de idéntica redacción.

Dicho lo cual, nos adentramos en el examen del motivo.

3.1. Interesa la adición de un nuevo hecho probado del siguiente texto:

'El vehículo, marca Wolkswagen Golf, matrícula ....GQR, que el demandante llevó a reparar a las instalaciones de F TOME SA, con fecha apertura de la orden NUM000 el 07/12/2018, y, que motivó la emisión de la factura 13 de diciembre de 2018, según informe de la Dirección General de Tráfico, pertenece a D. Primitivo'.

Lo deduce del documento 38 de la demandada, folio 209 a 213. El motivo no puede prosperar, porque supondría introducir un elemento nuevo que no se le imputó en la carta de despido y respecto del que no pudo defenderse, concretamente, que llevó a reparar un vehículo que no era suyo. Sólo en caso de que así se hubiera hecho constar en la carta de despido podría haber tenido la oportunidad de probar que sí lo era y le sería exigible la carga de la prueba.

3.2. Para introducir el siguiente hecho probado:

'D. Leoncio, dispuso del vehículo de la empresa, marca W GOLF VARIANT, matrícula ....XRF, en el período comprendido entre el 23 de marzo y el 2 de abril de 2018, vinculando esa utilización a la orden de reparación NUM001.

La citada orden de reparación se refería a la reparación del vehículo de D. Leoncio, que le fue devuelto reparado el 8 de marzo de 2018'.Lo deduce del contrato de cesión de vehículo, doc. 39 (folios 213 a 220).

Se estima la adición pues aunque la sentencia no recoge ese hecho porque lo considera prescrito, el mismo se deduce del relato fáctico y, sin perjuicio, de que pueda confirmarse la prescripción de dicha falta.

CUARTO.- Revisión fáctica a instancias del trabajador

Con amparo en el art. 193 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el trabajador recurrente interesa las siguientes modificaciones fácticas:

4.1.- Del hecho probado primero, en lo relativo al salario regulador. Refiere la parte recurrente que si se acoge el postulado por la empresa, por deducirse de las nóminas, tal y como razona la sentencia al FD 2º, debe modificarse el HP 1º quedando fijado en 3.423'03 euros, lo que deduce de las manifestaciones de la empresa, minuto 2:12 a 3:03 y de las nóminas, doc. 25 de la empresa consistentes en las nóminas.

El salario módulo de la indemnización es un concepto jurídico que cuando resulta controvertido no puede solicitarse su introducción directamente, porque resulta de los cálculos efectuados en aplicación de las normas o jurisprudencia correspondiente y, en este caso, de las nóminas que refiere, de las que no se desprende directamente, sin necesidad de valoraciones, el salario que pretende introducir.

Ahora bien, en este caso la sentencia (FD 2º) daba por cierto el salario postulado por la empresa pero, por error, recoge el de 2.423'03 euros cuando lo cierto es que la empresa lo fijó en 3.423'03 euros tal y como se constata con el visionado de la grabación de la vista y no se niega por la parte impugnante que se escuda en que se debía haber solicitado la nulidad de la sentencia, criterio que no compartimos. Por tanto, aun cuando se trate más bien de una aclaración que podía haberse solicitado directamente al propio Juzgado, por razones de economía procesal, se estima la modificación.

En consecuencia, en el hecho probado primero se hace constar como salario el de 3.423'03 en vez del salario de 2.423'03 euros

4.2. Adicionar un nuevo hecho probado (10º) cuyo tenor damos por reproducido para hacer constar que el actor estuvo de baja por 'trastorno de ansiedad' y su situación familiar, lo deduce del doc. 9, 10, 3, 25 a 36. El motivo no puede prosperar porque resulta ajeno a los concretos hechos objeto de enjuiciamiento e incluso para la aplicación de la teoría gradualista.

4.3. Para suprimir del hecho probado 3º que la reparación de su vehículo estaba valorada en 1.499'92 euros, lo que deduce de los documentos 2, 3 y 4 de la empresa, pues el presupuesto tiene fecha posterior, el 10 de mayo de 2019.

El motivo no puede prosperar, pues la revisión se basa en un documento que ha valorado el Juzgador 'a quo' para deducir que la reparación efectuada en el vehículo que el actor llevó al taller para reparar alcanzaba un determinado valor, sin que se aprecie error en su valoración, máxime no existiendo ningún otro documento del que se deduzca el error en la valoración y que ni siquiera se discute en la demanda, donde se admite que redujo tiempo de trabajos por razones de 'rappel'.

QUINTO.- Censura jurídica. Sobre la prescripción larga

La parte recurrente, al amparo del art. 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción del ' art. 60.2 del RDL 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores y art. 59 del Convenio Colectivo Provincial de la industria, servicios e instalaciones del metal de Madrid, en relación con los artículos 54.1 y 2 d), del antecitado Estatuto de los Trabajadores y el art. 57, c) del Convenio Colectivo Provincial de la industria, servicios e instalaciones del metal de la Comunidad de Madrid; así como de la jurisprudencia, contenida entre otras en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 6 de octubre de 1988 ; 21 de noviembre de 1989 , que establecen que el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción de las faltas muy graves ocultas y continuadas comienza a contarse desde la comisión de la última de las faltas'.

Argumenta la parte recurrente que la sentencia recurrida da por acreditadas todas las faltas imputadas al trabajador, ya que de otro modo no se entiende que las declare prescritas. Considera que no están prescritas porque se trata de faltas ocultas y continuadas.

La sentencia recurrida, no entra a pronunciarse sobre si los hechos imputados antes de diciembre de 2018 quedan o no acreditados por considerarlos, en todo caso, prescritos. Concretamente, argumenta que las faltas imputadas en el año 2016 se encontrarían prescritas y que la última falta imputada antes de la de diciembre de 2018, fue el 8-5-2018, por lo que también se encontraría prescrita cuando cometió la de diciembre de 2018 por haber transcurrido más de seis meses desde su comisión.

Sobre el cómputo de la prescripción de las faltas laborales imputables al trabajador, esta Sala recogió en su Sentencia de 4-12-2014, RS. 1163/2014 un resumen del criterio jurisprudencial en los siguientes términos:

'ha de estarse a la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2.003 (reiterada por la del mismo Tribunal de 11 de octubre de 2005 y 19 de septiembre de 2011, rec. 4572/2010 ) y las numerosas que en ella se citan, que resume la doctrina jurisprudencial sobre la materia en los siguientes puntos:

'Es necesario partir de la propia redacción del art. 60.2 del Estatuto en el que lo que se dispone es que las faltas muy graves prescriben «a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido». Como puede apreciarse, existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los sesenta días, conocida como «prescripción corta» comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o «prescripción larga» comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma'.

'La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que «responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción», dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última «pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción», bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario'.

'En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual «el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida, más en concreto «desde que cesó la ocultación» , aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario'.

'Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal'.

Descendiendo al supuesto de autos y reconociendo que procesalmente sería más correcto fijar, primero, qué hechos quedan acreditados para, después, decidir si están o no prescritos; en todo caso, aún en el supuesto en que entendiéramos que quedan acreditados los concretos hechos imputados en la carta de despido, es claro que entre las faltas imputadas relativas a irregularidades en los datos recogidos en las ordenes de trabajo previas a diciembre de 2018 no puede observarse alguna continuidad, porque entre el la falta supuestamente cometida el 30-8-2016 y el 2-12-2016 transcurren casi seis meses, en 2017 sólo se le imputa una irregularidad, el 22-11-2017, por lo que se rompería el posible nexo de continuidad. En 2018 se le imputan irregularidades en órdenes de trabajo el día 18 de enero, 8 de marzo, y 5 de mayo, para luego pasar a imputarle otra irregularidad en diciembre de 2018, así las cosas, entendemos que se ha roto el nexo de continuidad entre las irregularidades supuestamente realizadas en el primer semestre del año y la última irregularidad imputada. Tampoco la 'supuesta' ocultación llevaría a una conclusión distinta habida cuenta el amplio lapso de tiempo transcurrido entre la última irregularidad imputada el 5 de mayo de 2018 y la siguiente, que se sitúa en diciembre de 2018, además no se concreta en qué consistió la ocultación, pues al trabajador se le imputan irregularidades en la confección de órdenes de trabajo (donde se recogían los trabajos realizados), pero no se le atribuye ninguna responsabilidad ni en la elaboración de facturas ni en la recopilación de datos relativos al número de horas trabajadas por los empleados, por lo que no existió ocultación sino que los datos estaban a disposición de la empresa para constatar la realidad de esos partes de trabajo.

En cuanto a la irregularidad recogida en el hecho probado adicionado a instancias de la parte, también se encontraría prescrita, pues se trata de una irregularidad cometida entre marzo-abril de 2018 y, además, no guarda identidad con las demás irregularidades cometidas -no podría apreciarse continuidad-, por lo que habiendo transcurrido más de seis meses desde su comisión hasta la sanción, es clara su prescripción.

SEXTO.-Sobre el fondo. Sobre la procedencia del despido

Con idéntico amparo procesal, la parte recurrente denuncia la vulneración de ' los art. 54.1 y 2. d ) y. 55.4 del RDL 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores y del art. 57, c) del Convenio Colectivo Provincial de la industria, servicios e instalaciones del metal de la Comunidad de Madrid, así como de los arts. 5, a ) y 20.2 del precitado Estatuto de los Trabajadores , así como del art. 1258 del Código Civil , en lo que se refiere a la obligación de cumplir los contratos conforme al principio de buena fe. Se denuncia también la infracción del art. 56 j) del Convenio Colectivo Provincial de la industria, servicios e instalaciones del metal de la Comunidad de Madrid, por errónea aplicación del mismo, así como del art. 108 1, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LRJS ), en lo que se refiere a la autorización para la imposición de una sanción por faltagrave.'.

La parte recurrente entiende que el actor ha cometido una transgresión de la buena fe contractual, un fraude, deslealtad y abuso de confianza por lo que procede el despido porque si nos referimos a la factura de diciembre de 2018, se perdería la confianza de la empresa, ya que la falta no se encaja en la falta del 56 j), como entiende el juzgador, consistente en la realización de trabajos particulares y la utilización personal de medios de empresa, sino que lo que se le imputa es que siendo Jefe de Taller, llevó su coche para ser reparado por sus compañeros y manipulando los datos donde se recogían los trabajos efectivamente realizados (consignando menos trabajos de los efectivamente realizados), consiguió que se le facturaran menos trabajos y, por ende, pagar menos de lo que le correspondía, con perjuicio para la empresa.

La sentencia recurrida entiende que los hechos imputados al trabajador que quedan acreditados en el hecho probado 3º son subsumibles en la falta grave del convenio colectivo prevista en el art. 56 j).

Reiteradamente los tribunales vienen sosteniendo que la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta, tal y como expresa el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores ( SSTS 4-marzo-91 [RJ 1991, 1823] y 28-junio-88 [RJ 1988, 5486. En cualquier caso, la mera comisión de un hecho descrito como falta en el Estatuto de los Trabajadores o, en su caso, en la relación de faltas contenida en el convenio colectivo de aplicación, no es bastante para el despido del trabajador, sino que ' es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo' ( STS 17 noviembre 1988, RJ 19888598).

Por lo que se refiere a la interpretación y aplicación del artículo 54.1 y 2.b) del ET , sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, se ha plasmado por la jurisprudencia en los siguientes apartados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19/07/2010 (RJ 2010, 7126) , recurso número 2643/2009 ):

'A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, (...);

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado'.

Descendiendo al supuesto de autos, deben valorarse los hechos que imputados a la parte actora en la carta de despido quedan acreditados y constatados en el hecho probado 3º consiste en no recoger en la orden de trabajo correspondiente al vehículo llevado por él mismo al taller de la empresa, trabajos efectivamente realizados por los compañeros, de tal modo que el precio final de los trabajos resultó inferior al valor de los realmente realizados, porque frente a los 1.499'92 euros en que se valoraron los trabajos, el actor abonó 459'12 euros más el 21% IVA.

Por lo que se refiere a los preceptos convencionales en que dichos hechos podrían ser subsumidos, distinguimos los siguientes:

Dispone el art. 56 j) del convenio colectivo de aplicación, que se considerará una falta grave ' La realizacion sin previo consentimiento de la empresa de trabajos particulares, durante la jornada de trabajo, asi como el empleo para usos propios o ajenos de los utiles, herramientas, maquinaria o vehiculos de la empresa, incluso fuera de la jornada de trabajo'.

De otro lado, dispone el art. 57 c) del convenio colectivo que constituye una falta muy grave ' El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus companeros/as de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa, o durante el trabajo en cualquier otro lugar'.

A la vista de las circunstancias expuestas, entendemos que los hechos imputados al actor tienen encaje en la falta prevista en el art. 57 c) del convenio colectivo, porque entre sus cometidos estaba recoger en la orden de trabajo los trabajos efectivamente realizados en los vehículos reparados y, el actor, abusando de su posición hizo constar en la orden menos trabajos de los realmente efectuados con beneficio propio, por lo que no cumplió con las gestiones que tenía encomendadas. Por tanto, no utilizó herramientas o bienes (dentro de lo que no tienen cabida los compañeros) de la empresa en beneficio propio, sino que se limitó a no reflejar en la 'orden' todos los trabajos que se efectuaron en el vehículo que llevó al taller como propio y cuya factura abonó el mismo, quebrando la confianza depositada por la empresa en el trabajador.

Atendidos los razonamientos expuestos se impone la estimación del motivo de recurso, revocando la sentencia recurrida y declarando la procedencia del despido del actor con efectos de 8-1-2019, absolviendo a la recurrente de los pedimentos formulados en su contra.

SÉPTIMO.- Censura jurídica formulada por el trabajador

El trabajador formula un motivo de censura jurídica al amparo del art. 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para denunciar 'la infracción de los artículos 56 y 26.1 del Estatuto de los trabajadores, a los efectos del cálculo del salario regulador. Y Se sostiene la vulneración de los artículos 57.c y 56.j del convenio en relación con los artículos 54.2.d) y 20.2 del Estatuto de los trabajadores en relación con el articulo 35 de la Constitución española, respecto de la calificación del despido como improcedente'.

En lo referente al salario, entiende que la sentencia incurre en error al no haber consignado el reconocido por la empresa y el percibido por el trabajador, dando por reiterado lo manifestado en el motivo de revisión fáctica. Al respecto debe concluirse que el motivo no puede prosperar porque no razona sobre la infracción que ha cometido la sentencia en la aplicación de las normas que alega, pues tampoco en el motivo al que se remite se razonaba porqué entendía infringido el art. 56 y 26.1 del Estatuto de los Trabajadores y, en todo caso, la sentencia carece de hechos para calcular el salario anual del trabajador.

En cuanto al segundo inciso, carece de sentido que la parte que ha obtenido un pronunciamiento conforme a sus intereses formule recurso alegando que se han infringido los preceptos que el tribunal ha aplicado de forma favorable a dicha parte, de lo que podría colegirse que carece de legitimación para formularlo, ex art. 17.5 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que determina su desestimación debiéndose estar a lo razonado en el fundamento anterior sobre la calificación del despido.

OCTAVO.- Costas

En materia de costas rige el principio del vencimiento, por lo que la estimación del recurso formulado por la empresa determina que no le sean impuestas las costas, con devolución del depósito y consignación efectuados para recurrir.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por D. Leoncio y estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por F. TOME S.A., ambos formulados contra la Sentencia de fecha 30 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Guadalajara, dimanante de autos 160/2019 seguidos a instancia de D. Leoncio contra la empresa F. TOME S.A. por despido disciplinario, y, en consecuencia, revocamosla resolución recurrida declarando la procedencia del despido del actor de efectos 8-1-2019, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra.

Sin costas, con devolución a la empresa recurrente del depósito y consignación efectuados para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario:SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1556 20;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.