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08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 223/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 648/2020 de 25 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 25 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MOLINA GUTIERREZ, SUSANA MARIA
Nº de sentencia: 223/2021
Núm. Cendoj: 28079340062021100211
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:3444
Núm. Roj: STSJ M 3444:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 10 de MADRID
Autos de Origen: 638/2020
RECURRENTE/S: DÑA. Amelia
En MADRID, a veinticinco de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as.
la siguiente
En el recurso de suplicación nº 648/20 interpuesto por el Letrado/a DA. ANA BELÉN JIMÉNEZ SEDOFEITO en nombre y representación de
Antecedentes
'
Fundamentos
Con una redacción ciertamente confusa y sin combatir las verdades procesales contenidas en la sentencia, afirma quien recurre que yerra la juzgadora al descartar que lo acordado por la representación social no resulta ser discriminatorio respecto de la trabajadora, es más resalta que la RLT no intervino en la selección de los trabajares que iban a ser inmediatamente despedidos, pues tal labor la realizó unilateralmente la empresa. El acuerdo suscrito entre las partes negociadoras se hizo en la convicción de que los puestos de los trabajadores que se mantendrían vigentes eran provisionales, lo que realmente no fue así, lo que evidencia un fraude de ley y la ausencia de bue fe en la negociación, no concurriendo de manera efectiva la causa extintiva del contrato de trabajo.
Se añade la presencia de falsedad en los criterios alegados por la empresa para justificar el mantenimiento de parte de la plantilla, encontrándonos ante un supuesto de sustitución de un trabajador por otro en los términos que expone la doctrina jurisprudencial que cita.
Se opone a la estimación del motivo la representación legal de la compañía, quien, tras denunciar la defectuosa técnica procesal con que se construye el motivo, argumenta que no cuestiona quien recurre la concurrencia de las causas productivas y organizativas aducidas por la empleadora, pese a lo cual hemos de recordar que el ERE finalizó con acuerdo con la RLT cuya extensión permitía afectar a un máximo de 86 trabajadores, habiendo sido aceptado por ésta los criterios de selección propuesto por la empresa, siendo el segundo de ellos la adscripción del trabajador a los servicios del Lote que dejó de prestarse. Que finalmente de los 86 sólo se procedió a la extinción de 59 trabajadores, pues se recuperaron nuevas acciones comerciales a las que fueron reasignados el resto de los trabajadores afectados de acuerdo con su perfil profesional.
Planteado el debate en estos elementales términos ha de partir la Sala del incuestionado relato de hechos probados del que se desprende el siguiente estado de cosas: la demandante presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa SERVICIOS LOGISTICOS INTEGRADOS SA, (SLI SA) desde el día 17 de abril de 2006 con la categoría profesional de oficial 1ª administrativa y salario mensual de 2.267 euros con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias (hecho probado primero).
El día 30 de abril de 2020 la demandada comunicó a la trabajadora, con igual fecha de efectos, la extinción del contrato en base a ERE NUM001 al amparo de los artículos 51, 52 c y 53.1 ET por causas objetivas de naturaleza organizativa y productiva. En la carta que indicaba que el motivo del despido colectivo se encontraba 'motivado por la perdida por la demandada con fecha 06.03.20 de los servicios complementarios de asistencia técnica en los que usted prestaba servicios y que se encontraban incluidos dentro del Lote 2 del antiguo Acuerdo Marco de servicios de operador logístico para las FFAA del Ministerio de Defensa toda vez que dichos servicios integrados en el lote 7 del nuevo acuerdo marco no han sido adjudicados a SLI en el concurso público a través del cual se licitó el nuevo Acuerdo Marco.'
En la página 7 señalaba que: 'Su designación como trabajador afectado (...) ha sido realizada unilateralmente por la compañía aplicando los criterios de designación con los que las partes negociadoras del periodo de consultas se encuentran conformes y que consisten:
-su pertenencia al ámbito funcional sobre el que se proyectan las causas justificativas de las extinciones
-su adscripción a los servicios complementarios incluidos dentro del Lote 2 del antiguo Acuerdo Marco (...) como consecuencia de la no adjudicación de dichos servicios a la compañía en el nuevo acuerdo marco (lote 7).
-su adscripción a la clasificación profesional del personal afectado por las extinciones.'
Seguidamente en el punto 3 la carta añade '(...) las partes han acordado que el personal afectado perciba una indemnización bruta de 28 días de salario por año de servicio sin tope de mensualidades, lo que en su caso asciende a una indemnización de 29.390,39 euros sobre la que se practicaran las retenciones y deducciones (...) Asimismo, la cantidad de liquidación, saldo y finiquito dentro del que se incluye el pago de 15 días en concepto de preaviso.'
Carta que, estando incorporada en el ramo de prueba, dada su extensión, por razón de brevedad se da aquí por reproducida en su integridad (hecho probado segundo).
El ERE, cuyo periodo de consultas finalizó el día 17 de abril de 2020 con acuerdo, en cuya estipulación 2ª figuraban los criterios de designación de los afectados incluidos en Anexo I y el periodo previsto para las extinciones. Criterios de designación en relación con los que consta que 'ambas partes reconocen que la selección de los mismos se ha realizado unilateralmente por la empresa mediante la aplicación de los criterios de designación con los que las partes se encuentran conformes'. El periodo previsto para las extinciones será 'el comprendido entre la fecha en que se cumplen los 30 días siguientes a la fecha de la comunicación de apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y el 31.12.2020' 'La extensión de dicho periodo obedece la intento de la Cía. de realizar iniciativas (...) con el ánimo de intentar reducir el nº de trabajadores afectados (...) para el caso de que durante el periodo previsto para las extinciones, de las iniciativas acometidas por la Cía. surgiesen nuevas necesidades productivas que justificasen el mantenimiento de alguno de los trabajadores afectados.
Y los trabajadores afectados por el despido colectivo que no vean inicialmente extinguido su contrato de trabajo a la finalización del periodo de consultas, sobre la base de las iniciativas a realizar por la empresa 'serán aquellos que dentro del listado máximo de trabajadores afectado del Anexo I reúnan el perfil profesional más acorde a criterio de la Compañía para dar cobertura a las necesidades que pudiera tener la Compañía en caso de que alguna de sus iniciativas tuviera un resultado exitoso (concurso públicos, adjudicaciones, nuevo plan comercial, entre otros)' Anexo I que relaciona a 86 trabajadores.
Por cartas de 20.04.20 la empresa comunica la decisión de despido colectivo a la Comisión Representativa de los trabajadores y a la Dirección General de Trabajo (hecho probado tercero).
El Acta de 17.04.2020 se cerró con Acuerdo, que fue precedida de 5 reuniones en periodo de consultas. Así, en Acta de 06 de abril de.2020, tras los 6 puntos objeto de la reunión, figuraba que la parte social planteaba a la Cía., reconvertir parte del despido colectivo en ERTE de 6 meses en la medida en que existen dos concursos Biblioteca Nacional y Navantia que si son adjudicados a la empresa pueden evitar despidos. La parte empresarial contestó 'Respecto del Planteamiento de ERTE la compañía señala que la problemática productiva y organizativa que tiene obedece a una cuestión estructural y no coyuntural, en la medida en que, al día de la fecha y por la no adjudicación del Lote 7 la compañía no tiene capacidad de dar ocupación efectiva a 86 trabajadores' (hecho probado cuarto).
En correo electrónico de 30 de abril de 2020 constó la relación de 59 trabajadores que a esa fecha la empresa había notificado la extinción de sus contratos (hecho probado quinto).
En la fecha de celebración de juicio, 26 trabajadores (25 en Madrid y 1 en Cádiz) de diversas categorías e incluidos en la relación de los 86 afectados por el ERE, permanecen en la empresa, teniendo ocupación efectiva (hecho probado sexto).
El criterio establecido por la empresa para el mantenimiento de parte de los trabajadores incluidos en el ERE fue por el perfil profesional de cada uno de ellos y para su incorporación en posibles proyectos que a la empresa se le puedan presentar. El motivo por el que durante el periodo de consultas de no se accedió a la posibilidad planteada por la parte social de realizar un ERTE respondió a que existía la posibilidad de que la empresa resultara adjudicataria de los concursos para la Biblioteca Nacional y para Navantia: La empresa en ninguno de los dos concursos resultó adjudicataria (hecho probado séptimo).
La demandante y los seis trabajadores más que prestaban servicios en el Departamento 'Área de Repuestos' fueron despedidos en la misma fecha que la actora (hecho probado octavo).
Justa incluida en el ERE fue despedida el día 30 de abril de 2020, y estando destinada en la Jefatura de Apoyo Logístico efectuaba labores de catalogación, dicha actividad ahora es realizada en proyectos para otros clientes por otros trabajadores no despedidos que con anterioridad no hacían catalogación (hecho probado noveno).
El Acuerdo Marco de servicios de operador logístico para las FFAA en el Ministerio de Defensa (denominado por la empresa Antiguo Acuerdo Marco), Lote 2 fue adjudicado a la compañía en fecha 21.11.2014, formalizado el 15.02.2015 por la Junta de contratación del ministerio con la empresa SLI, con un plazo de vigencia de 2 años a partir del 07.03.2015 y posibilidad de prórroga, así desde 07.03.2017 a 06.03.2018, de nuevo hasta 06.03.2019 y finalmente hasta 06.03.2020 (hecho probado décimo).
La trabajadora con antigüedad desde 2006 a lo largo de su relación laboral ha prestado servicios en diversos proyectos contratados por SLI SA (hecho probado décimo primero).
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.
Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.
Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.
Añade el apartado segundo que el despido colectivo deberá ir precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores. La consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes; y continúan diciendo los incisos cuarto y sexto que alcanzado el acuerdo o comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el artículo 53.1. En todo caso, deberán haber transcurrido como mínimo treinta días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido; y que la decisión empresarial podrá impugnarse a través de las acciones previstas para este despido. La interposición de la demanda por los representantes de los trabajadores paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta la resolución de aquella.
Aclarado el anterior marco legal que se cita como infringido, la primera cuestión que se plantea en el presente recurso consiste en determinar si en los procesos individuales de despido objetivo, derivados de un despido colectivo que finaliza con acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores, puede, o no, revisarse la concurrencia de las causas justificativas invocadas por la empresa, que han sido asumidas por los representantes legales de los trabajadores con la firma del acuerdo. Se trata de cuestión ya solventada por la Sala Cuarta de manera unificada y reiterada desde su sentencia de Pleno de la Sala de 2 de julio de 2018 (rcud 2250/2016) donde afirmó el Alto Tribunal entre otro argumentos que
Por consiguiente, la aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al singular acaso que nos ocupa no puede conducir más que a la desestimación del motivo ahora examinado, por cuanto el ERE tramitado por la compañía empleadora finalizó con acuerdo alcanzado con la RLT, con lo que queda fuera del margen de actuación singular de la trabajadora ahora accionante cualquier tipo de censura encaminada a cuestionar la concurrencia, o no, de las causas que dieron lugar a la adopción de la medida colectiva origen de su singular despido ahora impugnado, así como el carácter proporcionado o no de aquélla decisión empresarial. También, extramuros de su legitimación quedaría la censura de los criterios de selección en abstracto, pues de nuevo recuerda el Alto Tribunal que en los casos de procedimiento de despido colectivo que finalizó con acuerdo resulta 'innecesaria (la) reproducción -en la comunicación- de los criterios de selección.- Siendo ello así, parece razonable entender que en la comunicación individual del despido colectivo no es necesaria la reproducción de los criterios de selección fijados o acordados durante las negociaciones' (así Sentencia de la Sala Cuarta de Pleno de 24 de noviembre de 2015, rcud 1681/14) añadiendo el Tribunal que 'En último término (..) el derecho de defensa que corresponde al hipotético trabajador demandante, queda en todo caso garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para presentar la correspondiente demanda [si duda de la legalidad de los criterios y/o de su correcta aplicación], acudiendo -a tales efectos- a los actos preparatorios y diligencias preliminares que regula la normativa procesal [ arts. 76 y 77 LRJS ; y art. 256 LECiv], así como a la solicitud de oportuna aportación documental por parte de la empresa, para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada.'
Por consiguiente, para lo que queda legitimado el trabajador es para cuestionar la debida aplicación en su caso concreto de los criterios de selección negociados y acordados entre las partes social y empresarial en el proceso negociador que se inserta en el proceso de despido colectivo, no encontrándose, por el contrario, habilitado para impugnar de manera general y abstracta tales criterios por imperativo del artículo 124.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el cual reserva tal facultad a la representación legal de los trabajadores. En definitiva, el motivo también ha de ser desestimado en este punto.
Se opone a la admisión del motivo la representación legal de la empresa argumentando, que si lo que ahora se denuncia es la presencia de algún tipo de discriminación, ninguna petición sobre la declaración de nulidad del ERE se contiene en el suplico del escrito de demanda. Y si lo que se alega es una preferencia frente a otro trabajador, hubo de haber de haber sido llamado ese otro trabajador al procedimiento, extremo tampoco concurrente en virtud del artículo 124.13.a.2º LRJS. Dicho esto, añade la compañía que no aporta la actora indicio alguno de la presencia de discriminación alguna por su parte al tiempo de incluirla en el ERE que se cuestiona lo que conduciría por Âsi solo al fracaso del motivo, habiendo declarado probado, por otra parte, la juzgadora que en el listado de trabajadores que mantuvieron su puesto de trabajo hay empleados con una mayor antigüedad que la ostentada por la trabajadora habiendo sido despedidos la totalidad de trabajadores ocupados en el departamento de la actora.
Establecido de nuevo el debate con estos elementales mimbres hemos de recordar que en el ámbito de la tutela de los derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria, prevista en el artículo 96 LRJS, al establecer que , en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
Si bien para que opere el desplazamiento del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio o principio de prueba del que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión.
Presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, debiendo acreditar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales (por todas Sentencias del Tribunal Constitucional nº c 125/2008 de 20 de octubre y 92/2009 de 20 de abril).
Y en el singular caso que nos ocupa la primera cuestión que llama la atención (como bien señala la compañía en su escrito de impugnación) es que, pese a esta alegación de discriminación que ahora se expone por la trabajadora, no contiene el suplico de su escrito de demanda petición alguna tendente a obtener una declaración de nulidad de la decisión empresarial coherente con su argumentación; sino que única y exclusivamente insta la calificación de improcedencia de su despido (folio 13 de las actuaciones).
Pero es que a mayor abundamiento se declara probado por la magistrada que:
- Ambas partes negociadoras se mostraron conformes con los criterios de selección aportados por la compañía durante el proceso de negociación del ERE (hecho probado tercero).
- Que tanto Doña Amelia como los seis trabajadores que prestaban servicios en el departamento 'Área de Repuestos' fueron despedido en la misma fecha que aquélla (hecho probado octavo).
- Que de los 86 trabajadores que inicialmente se previó fueran afectados por la medida colectiva, finalmente sólo quedaron incluidos un total de 59 (hecho probado quinto).
- Que los criterios de selección atendieron al perfil profesional y a la posibilidad de reacomodación en futuros proyectos de la compañía.
- Que a fecha del juicio sólo 26 trabajadores tenía ocupación efectiva permaneciendo en la empresa.
- Que en el listado de trabajadores que permanecen en la empresa se comprueba que existen algunos con una mayor antigüedad a la de 2006 ostentada por la demandante, así como tres trabajadores con antigüedades de los años 2000, 2002 y 2004; más cinco trabajadores con contigüidad de 2008 (fundamento de derecho segundo).
Atendiendo al estado de cosas descrito no cuenta esta Sala con datos suficientes para poder apreciar la existencia de los indicios denunciados por la Señora Amelia que corroboren la conducta discriminatoria de su empleadora al tiempo de despedirla objetivamente; pues no siendo cuestionable en esta sede la legalidad de los criterios de selección sino su legítima aplicación, no ha resultado acreditado que la entidad demandada se haya apartado de los mismo al tiempo de incluir a Doña Amelia entre los trabajadores afectados por el ERE. Así, junto con ella fueron despedidos el resto de operarios ocupados en su misma área; conservando los trabajadores que en la actualidad permanecen en activo o bien otras cualificaciones profesionales, o bien, antigüedades superiores a ella. Por consiguiente, no apreciando la concurrencia de la infracción normativa denunciada, el recurso ha de ser desestimado.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del
Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.