Sentencia Social Nº 2230/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec RECURSO SUPLICACION 0003398 /2007 de 18 de Julio de 2008

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución: 2230/2008
Número de Recurso: 3398/2007
Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02230/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0103516, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003398 /2007

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: EMPRESA DE TRANSPORTES URBANOS DE GIJON S.A. (EMTUSA)

Recurrido/s: Jesús Carlos

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON de DEMANDA 0000266 /2007

SENTENCIA Nº: 2230/08

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

En OVIEDO a dieciocho de Julio de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003398/2007, formalizado por el Letrado ANDRES DE LA FUENTE FERNANDEZ, en nombre y representación de EMPRESA DE TRANSPORTES URBANOS DE GIJON S.A. (EMTUSA), contra la sentencia de fecha veintiuno de junio de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000266/2007, seguidos a instancia de Jesús Carlos frente a EMPRESA DE TRANSPORTES URBANOS DE GIJON S.A. (EMTUSA), parte demandada, en reclamación de RECLAMACION CANTIDAD, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada por el trabajador contra la empresa EMTUSA condena a esta a abonarle la cantidad de 5.564,16 euros en concepto de antigüedad, correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de abril de 2006 y el 28 de febrero de 2007, se articula el presente recurso de suplicación por la representación letrada de la demandada, interesando en primer término la nulidad de la sentencia al carecer de datos suficientes para resolver pues no consigna el salario y complementos percibidos por el actor al tiempo de serle declarada la incapacidad permanente total ni el importe del complemento retributivo por antigüedad.

La Sala rechaza tal petición de nulidad ya que no se cuestiona aquí el abono del complemento que el artículo 31 del Convenio Colectivo aplicable establece para los supuestos en que como el presente, el trabajador declarado afecto de una incapacidad permanente total se incorpora puesto compatible con su capacidad funcional percibiendo el salario correspondiente al nuevo puesto, la pensión correspondiente y "un complemento personal por importe suficiente para reponerle con su puesto anterior", ya que ninguna parte cuestiona este ni que no procede su abono al superar la suma de aquellos la retribución anterior y sí en cambio, el complemento por antigüedad que hasta aquella declaración y la celebración del nuevo contrato el trabajador percibía y solicita continuar percibiendo, por lo que resultan suficientes los datos que constan en la sentencia para decidir sobre este derecho y su cuantía máxime si como resulta del recurso la cantidad reclamada y concedida se corresponde con la categoría anteriormente ostentada, como no podía ser de otra forma, y como resulta del acta del juicio y así lo recoge el juzgador en su sentencia, la parte recurrente no mostró su disconformidad con ella.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 191 b) LPL interesa la parte recurrente se adicione al relato fáctico el salario anual, sin antigüedad, de un subalterno, el salario de un conductor-perceptor con una antigüedad referida al 24 de octubre de 1988 y que el actor permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 20 de octubre de 2006. También este motivo ha de ser rechazado ya que en primer lugar, las cuantías de los salarios correspondientes a la categoría anteriormente ostentada y la actual resultan irrelevantes por lo indicado más arriba y en segundo lugar, el dato relativo a la situación de incapacidad temporal no resulta de ninguno de los documentos reseñados.

TERCERO.- Por el cauce procedimental del artículo 191 c) LPL se denuncia infracción, por interpretación errónea del artículo 31 del Convenio Colectivo de empresa en relación con el artículo 16.1 b) del mismo y 49.1 e) ET .

La cuestión litigiosa se centra, como se ha dicho, en determinar si el actor, con un antigüedad en la empresa del 26 de octubre de 1988 y que con efectos 16 de febrero de 2006 es declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor-perceptor suscribiendo nuevo contrato para prestar servicios como subalterno el 1 de abril de 2006, tiene derecho a continuar percibiendo el complemento por antigüedad que con arreglo a aquella categoría cobraba. Considera la recurrente por un lado, que por la empresa se ha dado cumplimiento al artículo 31 del convenio y no se ha reconocido al trabajador el complemento que el mismo establece pues la suma de la pensión y el sueldo actual supera lo que antes percibía y por otro, que ningún caso el actor tiene derecho a cobrar cantidad alguna en concepto de antigüedad al haberse extinguido el contrato anterior suscribiéndose uno nuevo con "diferente contenido obligacional".

El artículo 49.1 e) ET dispone que el contrato de trabajo se extingue por la incapacidad permanente total o absoluta del trabajador. Ahora bien, el contenido de este precepto no tiene naturaleza imperativa, sino que, más al contrario, es de los llamados mínimos de derecho necesario relativo, que admiten, por vía de convenio colectivo o contrato de trabajo, su mejora en favor del trabajador. Esta circunstancia puede dar lugar a situaciones de concurrencia normativa cuando los negociadores del convenio colectivo establecen, libremente y en base a su autonomía colectiva (artículo 82.1 ET ), soluciones divergentes a la legalmente prevista, en cuyo caso el conflicto que ocasione la concurrencia de ambos preceptos, el legal y el convencional, debe resolverse mediante la aplicación de lo que resulte más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto (artículo 3.3 ET ), debiendo aceptarse que el artículo 31 del Convenio , constituye una lícita mejora del régimen extintivo regulado en el artículo 49.1 e) ET , adoptada en virtud de los artículos 82 y 85 en relación al artículo 3 ET . En conclusión, la declaración legal que contiene el artículo 49.1 ET no obliga al empresario a dar por terminada su vinculación con el trabajador cuando opta por continuar su relación bien que destinándolo a un puesto de trabajo para el que no esté incapacitado.

Es cierto que se realiza una nueva contratación, pero la circunstancia de que se produzca este cambio, en el puesto de trabajo y en general en las condiciones laborales no justifica que se prescinda del tiempo anterior de prestación de servicios como si la vinculación fuera absolutamente "ex novo". Esta posibilidad no se contempla de modo expreso en el Convenio Colectivo. La previsión del convenio se refiere a una situación en la que el trabajador pasa prácticamente sin solución de continuidad de una situación de suspensión del contrato a una reincorporación en la prestación de servicios bien que bajo una contratación y a un puesto de trabajo distintos y compatibles con la situación de invalidez permanente total que le ha sido reconocida y en la que la extinción del anterior vínculo contractual de haberse producido ha sido puramente formal pues la vinculación continúa en la forma prevista en el convenio colectivo. No existe pues norma legal ni convencional que permita a la empresa prescindir del tiempo anterior de prestación de servicios y ello ha de determinar la desestimación del motivo y la íntegra confirmación de la sentencia impugnada ya que la antigüedad del actor en la empresa es la indicada de 26 de octubre de 1988 y con arreglo a esta fecha y la categoría hasta el año 2006 ostentada ha de serle retribuida aquella.

Por cuanto antecede;

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiuno de junio de dos mil siete por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) El actor prestó servicios profesionales por cuenta y a la orden de la empresa demandada, dedicada a la actividad transportes urbanos, en la que ingresó el día 26 de octubre de 1988, mediante contrato indefinido y a tiempo completo, con la categoría profesional de Conductor-Repartidor.

El día 1 de abril de 2006 suscribió contrato de duración determinada, a jornada parcial de 25,7 horas semanales y categoría profesional de Subalterno.

Dicho contrato se convirtió en indefinido y a jornada completa el día 1 de julio de 2006, con la misma categoría profesional.

El contrato a tiempo parcial, subsiguiente al inicial indefinido y a tiempo completo, y su conversión posterior a esta modalidad inicial se produce en aplicación del artículo 31 del Convenio Colectivo de la empresa.

2) El art. 31 del Convenio Colectivo de la empresa demandada EMTUSA señala:

"Si por enfermedad o accidente, cualquier trabajador de EMTUSA, perdiera la facultad o condiciones para seguir ostentando la categoría que desempeña, y tuviera una edad inferior a los 55 años, la empresa una vez que le sea reconocida por la Administración competente la declaración de invalidez permanente, con otorgamiento de la pensión, le garantizará un puesto de trabajo de acuerdo con su nueva aptitud profesional y si el mismo junto con su pensión fuese de menor nivel retributivo de origen, el trabajador afectado percibirá las retribuciones correspondientes al nivel retributivo de su nuevo destino, más un complemento personal por un importe suficiente para reponerle con su puesto anterior, hasta que cumpla cincuenta y cinco años de edad.

3) El actor se le retribuía, conforme al Convenio Colectivo de la empresa, que regula sus relaciones laborales, siendo el salario global para el año 2005 de 2.143,11 ? mensuales y para el 2006 de 2.320,74 ? mensuales, más cuatro pagas extraordinarias a percibir en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre, de cuantía cada una de ella a treinta días del sueldo base más antigüedad.

4) Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17 de febrero de 2006, el actor fue declarado afectado de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión de Conductor- Perceptor, con derecho a una pensión equivalente al 55% de la base reguladora computable de 1.880,12 ? mensuales, quedando fijada la pensión en 1.054,75 ? mensuales, con efectos económicos el día 16 de febrero de 2006.

5) Se celebró el acto de conciliación el día 22 de marzo de 2007 ante el UMAC de Gijón con el resultado de SIN AVENENCIA.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

FALLO

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Empresa Municipal de Transportes Urbanos de Gijón S.A. (EMTUSA) contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra la recurrente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.