Sentencia Social Nº 2230/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2186/2014 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Rº 2186/14 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintidos de Septiembre de 2015

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2230/15

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Onesimo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de CADIZ, Autos nº 813/13 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Onesimo contra EVERPLANE S.L. se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 27/01/14 por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.- El demandante es camarero, fijo discontinuo, con antigüedad inicial de 14/09/2009; salario diario 46,19 (1.385,83: 30). No representante del personal.

SEGUNDO.- Las fechas de fin temporada ultimas fueron: 11/09/11; 23/10/11 y 21/10/12.

Ha sido cesado por carta disciplinaria el 09/08/13.

TERCERO.- El mismo 09/08/13 se entrega copia de la carta de despido a un miembro del Comité actuando en nombre del mismo; también en el acto del cese está presente otro miembro del Comité, aunque como testigo de la empresas.

CUARTO.- 1.- La carta en resumen indica que: '[...] queda notificado del despido. 1º.- El pasado 06/06/13 a las 23,45 recibe del cliente 7 euros manifestando el cliente que se quedara con el cambio [...] introduciendo en la caja registradora el efectivo pero no lo pulsó ni registró nada en pantalla, ni entregó ticket o recibo alguno [...] seguidamente el mismo cliente solicita otra copa deja 5 euros, coge y los deposita en la caja registradora sin que se observe pulsar en ella a la vez que el da las gracias al cliente no entregándole tampoco ticket o recibo alguno [...] la empresa ha venido en conocimiento de estos hechos el 13/06/2013 a consecuencia del informe emitido por la empresa Gesinvest. 2º.- Porque el pasado 7/8/2013 a las 19,25 horas el cliente solicitó tres mojitos y los sirve a 7 euros cada uno a las 20,05 recibe del cliente el efectivo por importe de 22 euros indicándole que se quedara con el cambio. Ud. no entregó ticket o recibo alguno al cliente. Se ha constatado que dichos servicios no están facturados y que ese día la caja cerrada por VD. sin que existiera ningún sobrante, por lo tanto debió sustraer dicho metálico en su beneficio particular, dado que la caja debió descuadrar al no estar facturado ni registrado dicho servicio...los hechos son un incumplimiento grave y culpable [...] a la vez que abuso de confianza en las gestiones encomendadas [...] muy graves del art 39 del IV Acuerdo estatal sector Hostelería y letra c) del Art. 40 del citado Acuerdo'.

2.- El 'cliente' era persona de la empresa que por encargo del Hotel tenía que investigar diversas secciones del mismo.

3.- Las consumiciones que constan en la carta, no aparecen registradas en los días en que ocurren.

QUINTO.- El Informe de investigación se hizo el 13 de junio de 2013, sobre diversas dependencias: recepción, habitaciones, comedor, cocina Piano-Bar (este es el lugar de los hechos).

SEXTO.- El 06/06/13 ocurre lo que dice la carta de despido respecto del demandante.

No se considera probado lo imputado el 07/08/13 pues el Informe de la 'detective' es del 13 de junio (como se razonará).

SÉPTIMO.- En la caja actúan, a la vez, más trabajadores/as.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

ÚNICO .- La sentencia de instancia, estimando la demanda formulada por el actor, declaró improcedente su despido, verificado por la demandada el 9/08/2013 , condenando a ésta a optar entre indemnizarle en la cantidad que indicaba, o readmitirle como fijo discontinuo y al abono de la temporada no acabada de 2013, a razón de 46,19 euros brutos desde el 10/08/13 al 21/10/13 (sic).

Contra dicha sentencia interponen sendos recursos de suplicación el actor y la demandada, impugnando ésta el formulado por el actor.

Ambos recursos contienen un único motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En el recurso interpuesto por el actor se denuncia la infracción de los artículos 37 a 39 del IV Acuerdo Estatal del sector de Hostelería, en relación con el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , alegando el recurrente, en síntesis, que las faltas imputadas al actor deben merecer la calificación de leve o, en su caso, grave y estimarse, por tanto, prescritas al haber transcurrido, entre la fecha de su comisión y aquella en que se notificó al actor su despido disciplinario, más de diez o veinte días. Y en el recurso formulado por la demandada, se denuncia la infracción, por interpretación indebida, del núm. dos del artículo 39 del IV Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería, aprobado mediante Resolución de 20/09/2010 y publicado en el BOE de 30 de septiembre de 2010, en relación con los artículos 54.2.d ), 55 y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que, razones de método obligan a resolver en primer lugar sobre el recurso de la demandada en cuanto que, su acogimiento haría innecesario resolver sobre el formulado por el actor.

Para ello ha de partirse del relato de hechos probados de la sentencia, de cuyos ordinales cuarto y sexto resulta que han quedado acreditados los imputados al actor como acaecidos el 6/06/2013 , y no en cambio los que en la misma se dicen acontecidos el 7/08/2013; y también de lo indicado en el fundamento de derecho primero párrafo segundo, en que se expresa que las consumiciones del día 6/06/2013 no se registraron, se cobró su importe, se guardó en la caja el metálico y algún euro de propina, sin que se entregase ticket por ellas -que no se había solicitado-, y que al hacerse el recuento no había sobrante.

De tales hechos se infiere que los mismos merecen ser calificados como culpables, revistiendo además gravedad suficiente para justificar la sanción de despido impuesta al trabajador conforme a lo previsto en el artículo 54.2.d) del ET al constituir un claro supuesto de transgresión de la buena fe contractual y de abuso de confianza en el desempeño del trabajo, puesto que, la conducta sancionada se repite en un breve lapso de tiempo con el mismo cliente, cuyas consumiciones no fueron registradas como ventas, lo que de entrada evidencia que se trata de una conducta consciente y deliberada, resultando irrelevante a estos efectos, como se ha indicado, que el perjuicio económico causado fuere escaso y también que no se haya acreditado que el actor se hubiere apropiado del importe de las referidas consumiciones, dado que, era una obligación básica del trabajador registrar el importe de las consumiciones y entregar un ticket justificativo de las mismas al cliente, constituyendo el incumplimiento de tales obligaciones una evidente deslealtad por su parte y un abuso de confianza que comporta una pérdida de la confianza y un quebrantamiento de la buena fe recíproca exigible en toda relación laboral, y no un simple error sin mayor trascendencia o perjuicio para la empresa, puesto que, como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de noviembre de 1990 (RJ 1990, 8614), que contemplaba un supuesto similar (en que el trabajador despedido, que prestaba sus servicios en un bar, no había marcado diversas consumiciones cobradas e ingresadas en la caja), 'el introducir el dinero directamente en la caja sin efectuar anotación alguna en ésta ni entregar al cliente el ticket correspondiente es un comportamiento «que transciende la mera desobediencia a las instrucciones del empresario» para determinar una «grave transgresión de la buena fe contractual», porque «su efecto es la imposibilidad de que por aquél se pueda controlar un aspecto transcendental como los ingresos que produce el negocio» - sentencias de 21 de octubre de 1986 (RJ 19865871 ), y 30 de septiembre de 1987 (RJ 19876436 ), en criterio que aplica igualmente la de 6 de mayo de 1988 (RJ 19883570)-.'

Como ha declarado reiteradamente esta Sala, la transgresión de la buena fe contractual se fundamenta en el hecho de que el trabajador ha de cumplir con las obligaciones inherentes a su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe - artículos 5.a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores - constituyendo la transgresión una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato, siendo la buena fe consustancial al contrato de trabajo y generando derechos y obligaciones recíprocos que se traducen en una exigencia de comportamiento ético acorde a una serie de valores como la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, que limitan o condicionan el cumplimiento del contrato de trabajo.

La esencia del incumplimiento no está pues en la causación de un daño sino en la vulneración de los anteriores valores, por lo que, la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa no enerva la transgresión, para cuya calificación también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo, no siendo tampoco necesario la concurrencia de dolo en la conducta, entendido como conciencia y voluntad en la realización de la conducta infractora, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.987 , 30 de octubre de 1.989 , 14 de febrero de 1990 y 26 de febrero de 1.991 ).

La transgresión de la buena fe se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, pues los daños y perjuicios causados son uno de los elementos a tener en cuenta para valorar la gravedad de la falta, pero no el único, pudiendo ponderarse otros como la situación objetiva del riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza, o el efecto pernicioso para la organización productiva ( sentencias de 26 de mayo de 1.986 y 26 de enero de 1.987 ).

Por otra parte, el abuso de confianza se conceptúa como una modalidad cualificada de la transgresión de dicha buena fe contractual, de un mal uso o uso desviado por parte del trabajador, de las facultades que se le confiaron, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa, debiendo estarse para la valoración de la conducta que la empresa considera contraria a este deber a la entidad del cargo de la persona que cometió la falta y sus circunstancias personales ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1983 ), sin que en la materia de pérdida de confianza pueda establecerse graduación alguna ( sentencias de 29 de noviembre de 1985 y 16 de julio de 1982 ).

En definitiva, la relación laboral exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que producen vulneración de la confianza depositada en el trabajador y la responsabilidad del cargo que desempeña. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 (RJ 2010/7126) declara que 'carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.'

Lo expuesto obliga a estimar el recurso formulado por la empresa demandada y a desestimar por el contrario el interpuesto por el actor, que, como se ha indicado, se limita a alegar la concurrencia de la excepción de prescripción de la falta imputada, partiendo para ello del carácter grave (no muy grave) o leve de la misma, reconocido por la sentencia de instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 60.2 del ET , dado que, una vez declarado que la referida falta merece la calificación de muy grave, carece de sentido resolver sobre la prescripción alegada, debiendo rechazarse el recurso del actor, y estimarse, como se ha dicho, el de la demandada, declarando procedente el despido del actor y convalidada la extinción de su contrato que produjo dicho despido, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa EVERPLANE, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 2 de Cádiz en fecha 27 de enero de 2014 , en virtud de demanda presentada por Onesimo contra la empresa EVERPLANE, S.L., sobre Despido, y desestimamos el recurso de suplicación formulado por Onesimo . Y, revocando la sentencia recurrida, declaramos procedente el despido del actor verificado por la empresa demandada el 9/08/2013 y convalidada la extinción de la relación laboral que produjo dicho despido, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos de la demanda.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-2186-14, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Unase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Sevilla a

La extiendo y, la Secretaria para hacer constar que una vez extendida la anterior resolución y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes, Doy fe.-