Sentencia SOCIAL Nº 2231/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2072/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2072/2019
NIG PV 48.04.4-18/003661
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0003661
SENTENCIA N.º: 2231/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA
CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por BILUR 2000 S.L. y SERVACE INTEGRA S.L. contra la sentencia del
Juzgado de lo Social n.º 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 6 de junio de 2019, dictada en proceso sobre
(DSP), y entablado por Juan Pablo frente a BILUR 2000 S.L., SERVACE INTEGRA S.L.y FOGASA.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - El actor Don Juan Pablo , ha venido prestando servicios para la empresa codemandada BILUR 2000 SL con la categoría profesional de auxiliar conserje, antigüedad desde el 12.5.11 y salario bruto mensual de 1.065,33 euros con inclusión de horas extraordinarias, descontando el plus transporte en importe de 96,91 euros y el plus vestuario por importe de 24,22 euros.

Al trabajador le era aplicable el Convenio de empresa. Los garajes objeto del servicio de portería no constan que fueran tutelados.



SEGUNDO. - El actor fue contratado en virtud de contrato laboral temporal por obra o servicio consistente en 'desempeñar el servicio en los garajes de Capitán Mendizabal de Santurce' . El trabajador ha venido desempeñando su trabajo en otros servicios diferentes a éste, siendo remitido por los cuadrantes de la empresa a otros centros de trabajo al menos desde 2014 realizando partes de su jornada en otros servicios: en el 2017 todos los meses salvo en junio realizó servicios en centros diferentes al que fue contratado

TERCERO. - La empresa remite carta de extinción de la relación laboral por fin de contrato el 28.2.18 con efectos a ese día. Se le ha abonado una indemnización de 2.142,43 euros por fin de contrato.



CUARTO. - La empresa SERVACE INTEGRA SL es adjudicataria del servicio el 1.3.18, y contrata a su propia personal para la prestación del servicio consistente en un portero, no habiendo sido notificada de la existencia del trabajador anterior o de su opción de subrogación al estar extinguido su contrato de trabajo antes de iniciar el servicio.

El trabajador desiste de la demanda frente a CLYMAGRUP SL y SERVACE SL

QUINTO. - El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.



SEXTO. - El 12.4.18 se celebró el preceptivo acto de conciliación previa, con resultado de terminado sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMAR la demanda presentada por Juan Pablo frente a BILUR 2000SL Y SERVACE INTEGRA SL declarando improcedente el despido acaecido el 28.2.18 condenando a los demandados.

CONDENAR a BILUR 2000SL Y SERVACE INTEGRA SL SOLIDARIAMENTE a optar, en el plazo de cinco días ante este juzgado, entre readmitir al trabajador en su relación laboral o indemnizarle en la cantidad de 8.213,33 euros. En caso de no ejercitarse la opción se entenderá que opta por la readmisión y deberá a abonar los salarios de tramitación que correspondan referidos al sueldo bruto mensual de 35,02 euros/día desde el 28.2.18 hasta el dictado de la sentencia, sin perjuicio de los descuentos por prestación de otros servicios .

En cualquiera de los casos previo descuento del importe indemnizatorio percibido de 2.142,43 euros.

ABSOLVER a CLYMAGRUP SL Y SERVACE SL de las pretensiones ejercitadas frente a las mismas, por el desistimiento efectuado.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha estimado la demanda de despido actuada por Don Juan Pablo frente a BILUR 2000 SL (en adelante BILUR) y SERVACE INTEGRA SL (SERVACE), declarando improcedente el sufrido por el actor el 28.2.2018, condenando a BILUR y SERVACE a hacer frente a las consecuencias del despido así declarado en los términos que figuran en el fallo judicial, absolviendo a las restantes empresas demandadas frente a las que desistió el trabajador.

La sentencia, de un lado, califica como indefinida la relación laboral que vincula al actor con BILUR puesto que si bien las partes suscribieron un contrato de obra para la prestación de servicios del demandante como conserje en los garajes de Capitán Mendizabal de Santurce, considera acreditado que al menos desde 2014 ha desempeñado su trabajo en centros diferentes al fijado en contrato, llegando a prestar servicios en 2017 todos los meses a excepción de uno en los diferentes servicios que BILUR tenía contratados, por lo que su cese constituye despido improcedente.

De otra parte, declara probado que desde 1.3.2018 SERVACE es la nueva adjudicataria del servicio, y si bien no existe obligación de subrogación convencional porque el Convenio Colectivo del sector de centros de Tercera Edad (invocado por la empresa BILUR), no se aplica a los garajes de una comunidad de propietarios que no ha acreditado que se trate de 'pisos tutelados', y descartando también que exista sucesión de empresa del art.44 ET, dado que no ha habido transmisión patrimonial y tampoco ha existido una sucesión de plantilla pues el actor era el único trabajador adscrito al servicio, considera que la empresa entrante debió de asumir al actor por el efecto propio de la subrogación al ser el trabajador la 'unidad productiva' en sí mismo considerado al prestarse el servicio con la exclusiva mano de obra de éste.

La decisión judicial es recurrida en suplicación por ambas empresas; mientras que SERVACE sostiene que no tenía que subrogar al actor y por ende no puede ser responsable de su despido, BILUR pretende un fallo absolutorio con condena exclusiva de SERVACE a hacer frente al despido improcedente del trabajador, con los pronunciamientos accesorios que interesa, en concreto la devolución de la indemnización que abonó al actor por fin del contrato temporal para el supuesto en que la Sala mantenga el descuento de la misma contemplado en la sentencia recurrida.

La legal representación de la parte actora ha impugnado ambos recursos, en tanto que cada una de las empresas impugna el recurso de la otra empresa.



SEGUNDO.- A la luz de los recursos que entablan las mercantiles, amparados en el art.193 c) LRJS, cuando abordemos el motivo segundo que plantea SERVACE lo examinaremos conjuntamente con el único motivo que articula BILUR, toda vez que lo planteado por ambas empresas a través de los mismos no es sino la existencia o no de obligación de subrogar al trabajador por parte de la entrante en el servicio y las concretas consecuencias, en su caso, de esa obligación de subrogar al trabajador demandante, por lo que entonces también analizaremos la revisión fáctica que, al amparo del art.197.1 LRJS, solicita el actor en el escrito de impugnación del recurso de BILUR.

SERVACE en el primero de sus motivos denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial acerca de las consecuencias de la extinción del contrato del trabajador previamente acordada por la empresa saliente del servicio, y su repercusión en la responsabilidad de la entrante, negando que pueda existir la misma.

Con apoyo en los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia, argumenta que BILUR comunicó al actor el 13.2.2018 la extinción de la relación laboral por fin de contrato con efectos de 28.2.18, abonándole una indemnización por fin de contrato, resultando que SERVACE es adjudicataria del servicio el 1.3.2018, y contrata a su propia personal para llevarlo a cabo (un portero), sin que se le notificase la existencia del trabajador al estar extinguido su contrato de trabajo antes de iniciar el servicio, por lo que invocando la STSJ Andalucía, Granada, de 22 de febrero de 2018, concluye que en ningún caso puede ser responsable de la extinción de una relación laboral finalizada de modo previo a la asunción del servicio.

En primer lugar, recordamos que las sentencias de otras Salas de lo Social de otros Tribunales, con todo el respeto que nos merecen, no constituyen jurisprudencia en la que sea posible sustentar el recurso de suplicación por infracción de doctrina jurisprudencial.

En todo caso, basta la lectura del relato fáctico para comprobar que BILUR extingue el contrato del actor el 28.2.2018 porque al día siguiente, 1.3.2018, es SERVACE quien se hace cargo del servicio que prestaba en el garaje de la comunidad de propietarios, por lo que es evidente que no existe solución de continuidad entre el cese del actor y el comienzo de la prestación de servicios por SERVACE, cese además directamente vinculado con ese cambio en la empresa adjudicataria del servicio.

En suma, y por la vía denunciada, no alcanza éxito la inexistencia de deber de subrogar al actor por parte de SERVACE.



TERCERO.- El segundo y último de los motivos que contiene el recurso de SERVACE, denuncia la infracción del art.44 ET, en relación con el Convenio Colectivo de BILUR y la doctrina contenida en las SSTS de 22 de noviembre de 2016 y 22 de enero de 2019 (rec.3975/2016), citando también la de esta Sala de 28 de marzo de 2017 (rec.585/2017), para sostener que no tenía ninguna obligación de subrogar al actor, ni lo hizo, porque no hay subrogación convencional, SERVACE no adquirió ninguna infraestructura ni material de BILUR, ni de la comunidad de propietarios que le adjudicó el contrato, por lo que no procedía la subrogación del actor.

Como hemos anticipado, el recurso de suplicación de BILUR denuncia a su vez en el único motivo que articula, la infracción del art.44 ET para sostener que puesto que la sentencia establece que debió operar la subrogación, solamente debe responder del despido del actor la empresa entrante, SERVACE, por lo que debe ser absuelta BILUR, y devuelta la indemnización que abonó al actor.

Antes de dar respuesta a la censura jurídica así planteada, debemos pronunciarnos sobre las dos revisiones fácticas que propone la parte actora con apoyo en el art.197 LRSJ.

La primera de ellas afecta al hecho probado tercero de la sentencia que expresa que ' La empresa remite carta de extinción de la relación laboral por fin de contrato el 28.2.18 con efectos a ese día. Se le ha abonado una indemnización de 2.142,43 euros por fin de contrato', pretendiendo que se añada al mismo conforme a la propia comunicación de cese que la carta de extinción se remitió el 13.2.2018 y que la causa fue finalización del servicio. Ambos extremos son ciertos y cuentan con apoyo en la comunicación de despido, si bien no se acoge su inclusión por su irrelevancia para alterar el signo del fallo puesto que ni se cuestiona por las partes la fecha en que se remitió la comunicación de despido, ni tampoco la razón por la que se tuvo por finalizado el contrato, el cual en todo caso y por considerarlo la instancia indefinido -aspecto que no se combate- no podía darse por finalizado por BILUR tal y como ha declarado la sentencia.

Respecto de la reforma del ordinal segundo de la sentencia, el mismo refleja que ' El actor fue contratado en virtud de contrato laboral temporal por obra o servicio consistente en 'desempeñar el servicio en los garajes de Capitán Mendizabal de Santurce'. El trabajador ha venido desempeñando su trabajo en otros servicios diferentes a éste, siendo remitido por los cuadrantes de la empresa a otros centros de trabajo al menos desde 2014 realizando partes de su jornada en otros servicios: en el 2017 todos los meses salvo en junio realizó servicios en centros diferentes al que fue contratado'.

Interesa el trabajador con sustento en la documental que señala (partes de trabajo), que se adicionen al mismo los concretos servicios distintos del garaje de Capitán Mendizabal en los que prestó servicios, complemento que si bien cuenta con debido apoyo en los partes de trabajo que invoca pero que se muestra irrelevante a los fines que nos ocupan dado que ya consta suficientemente en sentencia tanto en su sede fáctica como jurídica ese uso fraudulento de la contratación temporal del actor.



CUARTO.- El reproche jurídico que articula SERVACE en el motivo segundo de su recurso, va a ser acogido.

En efecto, la STS de 22 de enero de 2019, remitiéndose a la anterior de la misma Sala de 18 de julio de 2018 (rcud. 2228/2015), recuerda que para que opere la sucesión empresarial y la subsiguiente subrogación de trabajadores de la empresa saliente del servicio por la entrante cuando la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra como es el supuesto que ahora se nos ofrece, es preciso que el nuevo empresario no se limite a continuar con la actividad de que se trate aportando su propio personal, sino que asuma una parte sustancial de la plantilla anterior, y con ello la obligación de subrogarse en la relación laboral de todos los destinados en la misma y bajo el régimen jurídico del art. 44 ET, y citando diversas SSTJCE concluye que ' la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurra el elemento material necesario, aun cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y de lugar así a la sucesión empresarial el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ', con lo que la doctrina comunitaria ' deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria' (así, STS 22/09/16 -rcud 1438/14 -)'.

Tras esta conclusión del Alto Tribunal (que nos da la pauta para la resolución del recurso planteado por SERVACE), la mercantil sigue apoyándose en el criterio de la Sala Cuarta en orden a la obligación de subrogación en las relaciones laborales, y conforme al mismo, ha de ser consecuencia de que medie continuidad en la explotación y apreciable 'identidad' en el ente económico transmitido, identidad que consiste en una actividad que descansa sustancialmente en la mano de obra siendo lo determinante para que opere la sucesión de plantilla que el nuevo empresario se haga cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tareas, siendo indiferente el instrumento a través del cual se haya articulado la asunción de dicho personal. Decisión que apoya la Sala Cuarta en la STJUE de 11/7/2018, C-60/17, asunto Somoza, afirmando que en la misma ' categóricamente se afirma que la identidad de una entidad económica que descansa en la mano de obra, se mantiene si el cesionario se hace cargo de una parte esencial del personal, incluso en el caso de que se haya visto obligado a ello en virtud de lo dispuesto en un convenio colectivo, porque dicha circunstancia no afecta al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica.

En consecuencia, en un supuesto como el que nos ocupa, en el que no hay obligación convencional de subrogar a los trabajadores de la empresa saliente del servicio por la entrante, tampoco un Pliego de condiciones que imponga esa obligación, ni hay elementos materiales o infraestructura que se transmita de la saliente a la entrante o que en todo caso sean indispensables para el servicio y que se pongan a disposición de la entrante (pues nada consta en tal sentido), tratándose de una actividad que descansa en la mano de obra, esto es, en la actividad que lleva a cabo el único trabajador del servicio contratado como portero o conserje, la empresa entrante en el servicio no estaba obligada a subrogarle, y al no haberlo hecho no cabe imponerle esa obligación porque ni legal ni convencionalmente hay base para ello.

Siendo esto así, el recurso de SERVACE ha de estimarse, absolviendo a dicha empresa de las consecuencias del despido del trabajador, declarado improcedente en la sentencia recurrida, desestimando a su vez el recurso de BILUR dado que es la única empresa responsable del despido, y por tanto se ratifica la sentencia recurrida en este punto, y con ello su condena y también el descuento de lo abonado por BILUR al trabajador en concepto de indemnización por fin del contrato temporal (2.142,43 euros).



SEXTO.- La estimación del recurso de SERVACE determina que no haya condena en costas, en tanto que se imponen a BILUR las costas causadas en su recurso, incluidos los honorarios del letrado de la parte actora y de SERVACE impugnantes del recurso que se fijan en 300 euros para cada uno de ellos, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación de SERVACE INTEGRA SL y se desestima el actuado por BILUR 2000 SL, ambos interpuestos contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de fecha 6-6-19, dictada en los autos nº 369/18, seguidos por Juan Pablo contra BILUR 2000 S.L., SERVACE INTEGRA S.L. y FOGASA.

Se revoca parcialmente la sentencia, absolviendo a SERVACE INTEGRA SL de la pretensión en su contra actuada, confirmando en lo restante el fallo de instancia y, por tanto, la declaración como improcedente del despido de Don Juan Pablo acordado por BILUR 2000 SL el 28.2.2018, y la condena a esta empresa a hacer frente a las consecuencias del despido así declarado, tal y como fija la sentencia recurrida.

Se imponen a BILUR 2000 SL las costas causadas en su recurso, incluidos los honorarios del letrado de la parte actora y de SERVACE INTEGRA SL impugnantes del recurso que se fijan en 300 euros para cada uno de ellos, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ Recurso de suplicación 2072/2019 Sentencia 10/12/2019 PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2072-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2072-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.